Dionísio Babo-Soares*
No dia 24 de Abril 2009, o Presidente do Tribunal de Recurso, Cláudio Ximenes notificou o IV Governo Constitucional de Timor-Leste sobre o pedido de controlo de constitucionalidade do Decreto-Lei 20/2008 formulado por um grupo de Senhores Deputados da FRETILIN (Partido da Oposição).
Respeitando o processo jurídico em andamento, esta simples reflexão pretende debruçar-se sobre a análise da causa em questão (A Autoridade Nacional do Petróleo, ANP) e apresentar uma perspectiva académica sobre a existência dela no contexto político deste país.
No dia 24 de Abril 2009, o Presidente do Tribunal de Recurso, Cláudio Ximenes notificou o IV Governo Constitucional de Timor-Leste sobre o pedido de controlo de constitucionalidade do Decreto-Lei 20/2008 formulado por um grupo de Senhores Deputados da FRETILIN (Partido da Oposição).
Respeitando o processo jurídico em andamento, esta simples reflexão pretende debruçar-se sobre a análise da causa em questão (A Autoridade Nacional do Petróleo, ANP) e apresentar uma perspectiva académica sobre a existência dela no contexto político deste país.
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A propósito da polémica sobre a Autoridade Nacional do Petróleo (ANP) chama-se à atenção para um conjunto de situações que desde a primeira hora importava esclarecer:
É claro, em Timor-Leste, que o petróleo, para efeitos de integração de quaisquer sentidos de normas existentes na CRDTL é realmente uma questão essencial ao País, e portanto, sento-me inclinado a dizer, que a sua legislação básica também – por exemplo, para efeitos de se saber, se se está em concreto perante uma competência que caiba ao Parlamento Nacional exercer;
Mais do que pôr juridicamente em causa essa evidência, com sólidos argumentos jurídicos, o que é realmente importante delinear, com o máximo de precisão, é o lugar onde se deve colocar a Administração Pública sobre a qual recaie a responsabilidade de regular e fiscalizar a forma como ocorre a “exploração privada” desses bens essenciais, propriedade do Estado;
Uma coisa é a definição da propriedade dos bens e a forma e os mecanismos de os transformar em reservas financeiras, de acordo com a Lei do Fundo Petrolífero, outra, a regulação das actividades privadas com conteúdo económico;
O Estado de Timor-Leste, podia ter reservado para si a exploração exclusiva e directa desse sector (económico) – no quadro do conceito de delimitação de sectores e reserva – mas não o fez (nem no caso concreto podia, porque por enquanto, não tem ainda os recursos financeiros para o fazer);
Convém, desde logo lembrar, no âmbito da regulação económica, que a causa-função da criação de agências “independentes”, historicamente, tenha sempre consistido na opção de confiar as tarefas da regulação a um órgão independente - não o contrário, como parece defender a FRETILIN - em detrimento do crescimento orgânico e do reforço funcional do Executive Branch (i.e. o Poder Executivo do Estado que em Timor-Leste pertence ao Governo) sempre, por determinadas razões de ordem político-constitucional, pois tanto nas origens (EUA), como ainda hoje, a causa próxima da criação das agências independentes tenha consistido numa atitude de desconfiança do Congresso/Parlamento Nacional relativamente ao poder executivo, e não como tenha sugerido a FRETILIN, uma desconfiança relativa à “Administração indirecta” em via de se consolidar competências nos órgãos da “Administração directa do Estado” (?!!), administração que está mais sujeita à influência política do Governo por força de ser o Governo o seu órgão superior e dele emanar um poder directo de direcção dos serviços;
Neste contexto, tomando de empréstimo as palavras de um destacado constitucionalista português (entre tantos outros);
Vital Moreira – a propósito da separação clara entre as responsabilidades do Governo e dos órgãos reguladores:
“defendo a ‘desgovernamentalização’ da regulação em geral. As autoridades reguladoras devem ser independentes nas suas missões, obviamente no quadro das leis e das opções de política definidas pelo Governo.
Não se trata de afastar o Governo, trata-se sim de separar as funções políticas e legislativas, por um lado, que lhe devem competir, e as funções de regulação propriamente ditas, de índole menos política e mais neutra, que devem caber a reguladores independentes, mais técnicos. O que está em causa, são fundamentalmente funções de nível administrativo (funções regulamentares, de supervisão e fiscalização, aplicação de sanções).
A razão fundamental para a desgovernamentalização da regulação está em que ela deve ser tanto quanto possível independente da conjuntura política e da mutação de maiorias políticas e de governos. Só desse modo é que se garante aos operadores económicos uma estabilidade e previsibilidade do ambiente regulatório que é essencial para projectar investimentos e implementá-los.
• Quer dizer, se amanhã o Parlamento Nacional entendesse criar uma Autoridade “Independente” para os mesmos assuntos que a ANP vem fiscalizando e supervisionando, isso seria possível, nada o impede: também existiram em sucessão dois modelos de órgãos de Administração eleitoral e só no segundo é que apareceu a CNE, com as características de independência que hoje tem, no primeiro modelo só existia o STAE;
• A partir da breve explicação apresentada, percebe-se, que a caracterização do petróleo como questão básica e a essencialidade da propriedade do Estado sobre esses bens, uma vez aberta a porta à sua exploração privada, não seja pertinente para o que está mais directamente em causa nas “questões orgânicas” da regulação da actividade económica privada;
• O Estado, admitindo a exploração privada em ordem a retirar a utilidade económica dos bens (porque não pode fazê-lo sózinho) passa, necessariamente, a ter de criar, implementar e executar regulação com incidência sobre essa actividade privada;
• A regulação pública da actividade económica privada (em geral e em substância), é então o âmbito normativo do qual surge, e no qual opera, a ANP, e não legislação sobre a situação dos bens (sobre a sua propriedade), ou sobre a sua afectação dominial ou sobre a forma de os monetizar. A essencialidade dos bens é uma coisa, a regulação da actividade económica privada uma outra, mesmo que em domínio de inegável interesse público;
• É assim que se liga, sem equívocos, o aspecto de ser o Poder Executivo – i.e. o Governo - o responsável por administrar e consolidar o património do Estado, com o âmbito substantivo da legislação sobre regulação da actividade económica privada;
• Vale a pena lembrar, que se “os recursos do solo, do subsolo, das águas territoriais, da plataforma continental e da zona económica exclusiva, que são vitais para a economia, são propriedade do Estado - Art.139º, n.º1, da CRDTL - “as condições de aproveitamento dos recursos naturais” (a serem definidas por lei; n.º2, do mesmo Art.) estão intimamente ligadas a uma competência que a Constituição atribui, embora não de forma exclusiva, ao Governo:
“regulamentar (em geral) a actividade económica”, de acordo com a alinea e), do n.º1, do Art.115º da CRDTL,
e igualmente, também,
“dirigir os sectores económicos do Estado”, alinea i), do mesmo número e Art., ou,
“garantir a defesa e consolidação do domínio público e do património do Estado” (Art.115º, n.º1, alinea K);
• Por outro lado, não surpreende o quadro formal e jurídico debaixo do qual foi estabelecida a ANP, pois que institucionalmente, por força do “Tratado do Mar de Timor” – Art.6.º [dos organismos reguladores] alínea b(ii), em conjugação com o (iii) da mesma alínea e artigo – seria expectável que os poderes de que gozava a “Timor Sea Designated Authority for the Joint Petroleum Development Area” (TSDA), como entidade/organismo que no início da vigência do Tratado era não exclusivamente nacional
i) órgão próprio do Tratado, organismo por ele criado, no âmbito do que se vem designando por um “self-contained regime” que vigora sobre a área da ACDP;
ii) Órgão/organismo que “(...) tinha personalidade jurídica e a capacidade legal, ao abrigo das Leis da Austrália e de Timor-Leste, necessárias, para o exercício dos seus poderes e o desempenho das suas funções, nomeadamente, (...) a capacidade de celebrar contratos, adquirir e elienar bens móveis e imóveis e intentar e ser parte em acções legais/judiciais;
viessem a migrar para uma estrutura nacional que apresentasse as mesmas características estatutárias.
A propósito da polémica sobre a Autoridade Nacional do Petróleo (ANP) chama-se à atenção para um conjunto de situações que desde a primeira hora importava esclarecer:
É claro, em Timor-Leste, que o petróleo, para efeitos de integração de quaisquer sentidos de normas existentes na CRDTL é realmente uma questão essencial ao País, e portanto, sento-me inclinado a dizer, que a sua legislação básica também – por exemplo, para efeitos de se saber, se se está em concreto perante uma competência que caiba ao Parlamento Nacional exercer;
Mais do que pôr juridicamente em causa essa evidência, com sólidos argumentos jurídicos, o que é realmente importante delinear, com o máximo de precisão, é o lugar onde se deve colocar a Administração Pública sobre a qual recaie a responsabilidade de regular e fiscalizar a forma como ocorre a “exploração privada” desses bens essenciais, propriedade do Estado;
Uma coisa é a definição da propriedade dos bens e a forma e os mecanismos de os transformar em reservas financeiras, de acordo com a Lei do Fundo Petrolífero, outra, a regulação das actividades privadas com conteúdo económico;
O Estado de Timor-Leste, podia ter reservado para si a exploração exclusiva e directa desse sector (económico) – no quadro do conceito de delimitação de sectores e reserva – mas não o fez (nem no caso concreto podia, porque por enquanto, não tem ainda os recursos financeiros para o fazer);
Convém, desde logo lembrar, no âmbito da regulação económica, que a causa-função da criação de agências “independentes”, historicamente, tenha sempre consistido na opção de confiar as tarefas da regulação a um órgão independente - não o contrário, como parece defender a FRETILIN - em detrimento do crescimento orgânico e do reforço funcional do Executive Branch (i.e. o Poder Executivo do Estado que em Timor-Leste pertence ao Governo) sempre, por determinadas razões de ordem político-constitucional, pois tanto nas origens (EUA), como ainda hoje, a causa próxima da criação das agências independentes tenha consistido numa atitude de desconfiança do Congresso/Parlamento Nacional relativamente ao poder executivo, e não como tenha sugerido a FRETILIN, uma desconfiança relativa à “Administração indirecta” em via de se consolidar competências nos órgãos da “Administração directa do Estado” (?!!), administração que está mais sujeita à influência política do Governo por força de ser o Governo o seu órgão superior e dele emanar um poder directo de direcção dos serviços;
Neste contexto, tomando de empréstimo as palavras de um destacado constitucionalista português (entre tantos outros);
Vital Moreira – a propósito da separação clara entre as responsabilidades do Governo e dos órgãos reguladores:
“defendo a ‘desgovernamentalização’ da regulação em geral. As autoridades reguladoras devem ser independentes nas suas missões, obviamente no quadro das leis e das opções de política definidas pelo Governo.
Não se trata de afastar o Governo, trata-se sim de separar as funções políticas e legislativas, por um lado, que lhe devem competir, e as funções de regulação propriamente ditas, de índole menos política e mais neutra, que devem caber a reguladores independentes, mais técnicos. O que está em causa, são fundamentalmente funções de nível administrativo (funções regulamentares, de supervisão e fiscalização, aplicação de sanções).
A razão fundamental para a desgovernamentalização da regulação está em que ela deve ser tanto quanto possível independente da conjuntura política e da mutação de maiorias políticas e de governos. Só desse modo é que se garante aos operadores económicos uma estabilidade e previsibilidade do ambiente regulatório que é essencial para projectar investimentos e implementá-los.
• Quer dizer, se amanhã o Parlamento Nacional entendesse criar uma Autoridade “Independente” para os mesmos assuntos que a ANP vem fiscalizando e supervisionando, isso seria possível, nada o impede: também existiram em sucessão dois modelos de órgãos de Administração eleitoral e só no segundo é que apareceu a CNE, com as características de independência que hoje tem, no primeiro modelo só existia o STAE;
• A partir da breve explicação apresentada, percebe-se, que a caracterização do petróleo como questão básica e a essencialidade da propriedade do Estado sobre esses bens, uma vez aberta a porta à sua exploração privada, não seja pertinente para o que está mais directamente em causa nas “questões orgânicas” da regulação da actividade económica privada;
• O Estado, admitindo a exploração privada em ordem a retirar a utilidade económica dos bens (porque não pode fazê-lo sózinho) passa, necessariamente, a ter de criar, implementar e executar regulação com incidência sobre essa actividade privada;
• A regulação pública da actividade económica privada (em geral e em substância), é então o âmbito normativo do qual surge, e no qual opera, a ANP, e não legislação sobre a situação dos bens (sobre a sua propriedade), ou sobre a sua afectação dominial ou sobre a forma de os monetizar. A essencialidade dos bens é uma coisa, a regulação da actividade económica privada uma outra, mesmo que em domínio de inegável interesse público;
• É assim que se liga, sem equívocos, o aspecto de ser o Poder Executivo – i.e. o Governo - o responsável por administrar e consolidar o património do Estado, com o âmbito substantivo da legislação sobre regulação da actividade económica privada;
• Vale a pena lembrar, que se “os recursos do solo, do subsolo, das águas territoriais, da plataforma continental e da zona económica exclusiva, que são vitais para a economia, são propriedade do Estado - Art.139º, n.º1, da CRDTL - “as condições de aproveitamento dos recursos naturais” (a serem definidas por lei; n.º2, do mesmo Art.) estão intimamente ligadas a uma competência que a Constituição atribui, embora não de forma exclusiva, ao Governo:
“regulamentar (em geral) a actividade económica”, de acordo com a alinea e), do n.º1, do Art.115º da CRDTL,
e igualmente, também,
“dirigir os sectores económicos do Estado”, alinea i), do mesmo número e Art., ou,
“garantir a defesa e consolidação do domínio público e do património do Estado” (Art.115º, n.º1, alinea K);
• Por outro lado, não surpreende o quadro formal e jurídico debaixo do qual foi estabelecida a ANP, pois que institucionalmente, por força do “Tratado do Mar de Timor” – Art.6.º [dos organismos reguladores] alínea b(ii), em conjugação com o (iii) da mesma alínea e artigo – seria expectável que os poderes de que gozava a “Timor Sea Designated Authority for the Joint Petroleum Development Area” (TSDA), como entidade/organismo que no início da vigência do Tratado era não exclusivamente nacional
i) órgão próprio do Tratado, organismo por ele criado, no âmbito do que se vem designando por um “self-contained regime” que vigora sobre a área da ACDP;
ii) Órgão/organismo que “(...) tinha personalidade jurídica e a capacidade legal, ao abrigo das Leis da Austrália e de Timor-Leste, necessárias, para o exercício dos seus poderes e o desempenho das suas funções, nomeadamente, (...) a capacidade de celebrar contratos, adquirir e elienar bens móveis e imóveis e intentar e ser parte em acções legais/judiciais;
viessem a migrar para uma estrutura nacional que apresentasse as mesmas características estatutárias.
• A questão das receitas próprias da ANP, também nada tem a ver com o “caráter reforçado” (ou não) da Lei do Fundo Petrolífero [LFP], porque elas se justificam sem que exista necessidade de equacionar/questionar o valor dessa lei;
• Apesar da lei [LFP] dizer quaisquer montantes directamente relacionados, o que é verdadeiramente importante estabelecer, mais do que saber o que é receita directa ou indirecta, é se:
1) a fonte da receita pública se justifica (só) pelo petróleo nacional [recurso nacional não renovável] e pela sua extracção, ou;
2) autonomamente, pela remuneração de um “serviço público” prestado aos operadores privados da exploração económica desse Petróleo;
• Em concreto - não sendo oportuno explicitar agora, com rigor, a natureza desse tributo (a taxa) ou do que seja o “Government fiscal take”, ou explicar o conceito de “antecipação do lucro” – é claríssimo, que o pagamento de uma royalty ao Estado, apesar de por força de um direito exclusivo à exploração de um bem público - ou semi-público, como alguns dizem - tenha naturalmente a ver com o Fundo Petrolífero, porque essa royalty não vai destinada a remunerar outra coisa que não seja a concessão da exploração de um “bem público”. É portanto, por causa do recurso não renovável que ela existe, e só por isso - assim também com o tax e o duty a ele associado - servindo a função primária, geral, desse específico tributo, de obtenção de receita para o Fundo; receita a reter e depositar junto dele em vista à concretização de um outro objectivo, alcançar o máximo valor monetizado a partir dos recursos não renováveis;
• Já na segunda situação referida acima, o pagamento de uma “taxa de serviço” não remunera o Estado pela concessão da exploração do bem - o recurso do Estado não renovável - remunera, directamente, o serviço prestado pela entidade pública que o fornece - a ANP - entidade que é diferenciável da pessoa colectiva pública de território que designamos por Estado, serviço absolutamente necessário à manutenção e fiscalização das condições de exploração contratualmente estipuladas e à verificação de estarem dentro da norma de boa prática todas as acções e actividades desenvovlidas pelos operadores. Relativamente aos custos incorridos, a situação da ANP é exactamente idêntica ao mecanismo de “recuperação de custos” [cost recovery] que existe junto dos concessionários privados [a sua relação de custos deductíveis à receita bruta].
• Em abstracto, concerteza que o Estado gostaria de transformar (monetizar) e reter para si (para o Fundo), o valor total da reserva petrolífera existente no subsolo, contudo, nessa óptica, nenhum particular se apresentaria como potencial interessado a participar na exploração petrolífera;
• Portanto, a consolidação em reservas financeiras obrigatórias dos resultados da exploração dos recursos petrolíferos, não afasta, a necessidade, de os custos totais de prospecção, desenvolvimento, exploração e desactivação de certa actividade económica terem de ser deduzidos à receita bruta obtida com a venda da produção (e não se está aqui a falar, de retorno mínimo garantido ao capital/ao investidor);
• No quadro de uma qualquer “nomenclatura legal”, o que o “Fundo Petrolífero” pretende captar, é aquilo que se designa por “economic rent”, isto é, o Estado procura, de acordo com o regime contratual que Timor-Leste hoje pratica, de partilha da produção com os privados, e de acordo com a legislação em vigor sobre tributação do rendimento, obter para si, a maximização dessa receita ou renda, o que se costuma genericamente designar como “Government Fiscal Take”
expressão influenciada pela família dos modelos ditos de ‘concessão’ ou ‘licença’, como é o caso da Austrália e da Noruega, por força daí, a parte do Estado na partilha da produção petrolífera obtida, ser constituida só, ou fundamentalmente, por ‘royalty and tax’, por isso se dizer ‘fiscal take’ (State extracts its share through fiscal system: lease bonuses, royalty, petroleum taxes, income taxes)
e receita líquida do quê? convém precisar: dos custos de prospecção, de desenvolvimento, operativos e de capital, sendo que entre os custos que não são relativos ao capital (operativos), contam-se, para além dos custos directamente ligados à exploração, as “application fees, contract fees and registration fees, directly related to petroleum activities in the contract area”;
• Feito assim, de forma breve, o enquadramento adequado do que o Estado procura captar/reter para si e para o Fundo Petrolífero, somos então de elencar o que basicamente constitui essa receita:
1) “corporation tax” (imposto lançado sobre o rendimento das pessoas colectivas/‘income tax’);
2) o produto de “special petroleum taxes” (produto/receita tributária, obtida através de impostos especiais lançados sobre os rendimentos obtidos com a exploração do petróleo);
3) as royalties;
4) existindo, os bónus de assinatura, relativos à assinatura de contratos petrolíferos;
5) os resultados da participação do Estado/Governo, directamente ou através de entidades personalizadas, nas actividades petrolíferas e respectivos consórcios e, por último;
6) a parte do Estado na partilha da produção.
• Não é portanto objectivo do Estado (não pode ser), incluir na receita a depositar no Fundo Petrolífero - pelo menos não de forma definitiva - o valor dos custos associados ao desenvolvimento da exploração dos recursos, pois que associada a essa interpretação, só pode decorrer, a inviabilização da própria exploração;
• Como se disse, nem os privados aceitariam participar na exploração sem verem garantido um mecanismo de recuperação dos custos incorridos por força dessa exploração, nem a supervisão pública, de como essa exploração se executa no dia-a-dia, poderia acontecer, sem estar garantido o pagamento dos custos que ela envolve;
• Claro que a Lei [LFP] fala em receita bruta “do Estado”, o que pressupõe, já descontados aqueles custos incorridos pelos privados;
• Sabe-se, no entanto, que o que estava em causa à data da discussão do Projecto desta lei (a LFP), relativamente à alínea a), do n.º 1 do seu Art.6º - a versão final não é igual à que primeiro foi apresentada para discussão e debate públicos - era tão só, se se descontava da receita total gerada com a exploração dos recursos petrolíferos [ou sua capitalização] os encargos administrativos públicos relacionados, por exemplo, com a gestão operacional do Fundo, antes de depositar a nova receita no fundo, ou [só] depois, e já a título de débito constituido sobre o mesmo (Fundo);
• Era portanto, tão só, uma razão de transparência, a propósito de um custo incontornável que teria de ser incorrido por uma Entidade pública, e em função desse facto, saber se ela o podia descontar, ou não, da receita bruta, antes de a depositar no Fundo. E a versão final reflecte uma opção, a ideia de que se deve depositar a receita bruta no Fundo e de que os encargos constituídos no sistema público, relacionados com o petróleo, devam ser pagos depois, como saídas (débitos) a lançar sobre ele, o que sempre seria pelo mecanismo orçamental, pois que a única autorização constante da lei - LFP - ”fora desse mecanismo”, é só ao BPA;
• Para o BPA, esta era apenas uma questão de como processar um custo, uma despesa, na sua relação com um serviço prestado a terceiro, por força do que, a Lei do Fundo Petrolífero e o Contrato de Gestão Operacional façam menção à afectação de um montante - a sua consignação - ao pagamento dos serviços prestados pelo BPA. A discussão não era a de se ela seria, ou não, sua (própria), essa receita, esse montante - exactamente como no caso dos serviços prestados pela ANP – mas uma questão de transparência de procedimentos na sua retenção;
• Se há necessidade de gerir o Fundo em ordem a multiplicá-lo, o custo incorrido com essa gestão tem de ser pago, e portanto, se é sobre o BPA que primeiramente corre esse custo, instituição que por força da sua personalidade jurídica própria, é estatutariamente diferenciável da pessoa colectiva de território designada por Estado, então o BPA terá depois de o recuperar através da repercussão desse custo sobre o utente do serviço (o cliente institucional), o que corresponderá na perspectiva do Estado à consignação de receita bruta petrolífera, depositada ou não, à referida amortização dessa despesa/custo, pois que o benefício dessa gestão reverta, por inteiro, em favor do Estado, não do BPA;
• Assim, na aproximação possível com o sistema anglo-saxónico (neste caso, a partir do modelo americano), a partir do caso da Empresa Pública que em Timor-Leste é também Administração Indirecta do Estado:
Public enterprise revolving fund accounts;
Public enterprise revolving fund accounts receive amounts generated in a continuing cycle of “business-type operations”, examples, include the Postal Service and the Export Import Bank, which are both government organizations originally established to be substantially self-financed through the sale of their goods or services [offsetting collections from the public versus offsetting collections from federal sources].
• No caso da ANP, em termos substantivos, as taxas de serviço estabelecidas no Tratado, por força de remuneração dos seus serviços de Reguladora não apenas exclusivamente nacional, pertencem-lhe, e portanto, a sua lei orgânica terá de reflectir essa realidade, em ordem a ser consistente com as disposições do Tratado e poder fazer sua essa receita. Em quaisquer circunstâncias, por imperativo do Tratado, é na ANP que elas têm de acabar por força de decisão que não foi só tomada por Timor-Leste;
• Não há, nunca, pela previsão no seu Estatuto daquelas receitas como suas, violação do que dispõe a LFP, porque o que pode estar em causa naquilo que possa ser uma exigência que se encontre nessa lei, é aquilo que já se explicou relativamente ao BPA, assim:
I. se o dinheiro que os operadores na ACDP estão contratualmente obrigados (e não só) a pagar à ANP, a título de taxa, deva ir directamente para o Fundo (como receita bruta) para seguir depois por débito do Fundo para o Orçamento de Estado e daí liberto o crédito para regressar à Instituição a título de receita consignada pelo Tratado aquela Instituição;
II. ou alternativamente, se o dinheiro das taxas deva ser pago pelos operadores, directamente ao BPA (que funciona como entidade bancária do Estado) para depois o depositar na conta do Fundo e dai seguir para o orçamento de Estado de onde seria liberto o crédito para regressar à Instituição a título de receita consignada pelo Tratado aquela Instituição;
III. ou finalmente, se de acordo com a LFP, é só depositado no Fundo, nos termos do Tratado, qualquer montante “recebido por Timor-Leste da Autoridade Nomeada”, pelo que dizendo o Tratado, que a receita obtida com as taxas seja da ANP, a ANP possa imediatamente reter o valor dessas taxas tendo por única obrigação enviar ao BPA, ou directamente para depósito no Fundo, o que nos termos do Tratado a ANP deva entregar ao Estado de Timor-Leste, que literalmente, não é essas “taxas de serviço”;
em qualquer um dos contextos referidos acima, essa receita é sempre receita própria da ANP que é a única coisa que o diploma que estabelece a ANP consagra. Veja-se o paralelo;
a National Conference of State Legislature (NCSL), nos EUA,
“notes that earmarking removes revenues and expenditures from the review that occurs in the appropriations process and reduces the flexibility of the revenue structure…”.
• Sobre esta questão aceder ao debate (às submissões) produzidas a propósito do Draft dessa lei [LFP], particularmente, o tratamento das fees colectadas pelo BPA, se descontadas da receita bruta antes de depositada, se pagas posteriormente a débito do fundo. O custo/preço - reasonable amount – do serviço contratualizado com o Estado para efeitos de gestão operacional do Fundo, por força do que dispõe a LFP, passa a ser uma receita do BPA, por via dupla, legal e contratual, que inteiramente lhe pertence por força do serviço que presta ao Estado em prol da aplicação e capitalização dos montantes depositados no FP;
• Por outro lado, dizer desde já que não é o DL 20/2008 [ANP] que cria quaisquer taxas, mesmo considerando o poder genérico de cobrança atribuido pelo seu Art.4º. No caso da ACDP, as taxas via Tratado - que como se sabe, remete para o Código de Exploração Mineira aplicável à ACDP [o já referido ’self-contained legal regime’] – são, por força do Art.4º referido - prorrogativas e poderes de autoridade administrativa - susceptíveis de ser cobradas pela ANP, e o mesmo não é dizer que seja ela quem as estabeleça ou quem determine o seu valor;
• A cobrança, como se sabe, é só a operação administrativa que corresponde à entrada do montante da taxa nos cofres do Estado ou em pessoas colectivas públicas não territoriais, por exemplo, institutos públicos. No caso da ACDP, para além do estabelecimento da taxa pelo Tratado, a fonte para quaisquer fixação abstracta do valor da taxa a aplicar faz-se pelo órgão ‘Comissão Conjunta’ (depois de em parte negociada com os operadores) não pela ANP, sendo caso claro quem seja;
a) responsável pela liquidação e cobrança (ANP);
b) pelo estabelecimento da taxa (Tratado internacional; o do Mar de Timor), e pela;
c) fixação geral e abstracta do seu valor (Comissão Conjunta, depois de em parte negociada com os operadores).
• O financiamento da Autoridade Nomeada para a supervisão das actividades na ACDP, através de receitas próprias, está previsto no Tratado, e portanto, tudo o que não seja a consignação dessa receita à ANP apresentar-se-á como violação ao disposto nesse instrumento jurídico internacional. A parte que pertence ao Estado [share] na partilha da produção petrolífera, também se faz, como se disse, após deduzida a totalidade dos custos incorridos pelos privados com a extracção dos recursos e com o seu processamento para comercialização;
• Mesmo admitindo a bondade do argumento de alguns, a propósito da discussão pública da “proposta de lei” para o Fundo Petrolífero, e em concreto, da alínea c) do seu Art.6º, argumentação em que se dizia, que as
“management expenses should be shown as Fund withdrawals not pre-deducted from receipts (…) and that this is essential for auditing and oversight and to ensure that excessive management fees are not charged”,
e também, que,
“the netting of management fees against income should not occur, the income should be accounted for on a gross basis and separate provision made for the payment of expenses, including management fees”,
a verdade é que a pertinência do argumento – que se sabe que tinha em mente a situação específica do BPA relativamente às fees devidas pela gestão operacional do Fundo - esvazia-se quase por completo, quando passamos do contexto da alínea c) para o da alínea b);
• E a diferença é a seguinte, o contexto que se coloca na alínea c) é o de uma decisão exclusivamente nacional, sobre o que se pode ou não deduzir à “receita bruta nacional” antes de a consolidar no Fundo - netting of management fees against income - mas no caso da alínea b) a situação já não é assim;
• A autorização para o Banco Central (BPA/ABP) deduzir por débito directo da conta petrolífera quaisquer despesas de gestão relativas ao contrato de gestão operacional do Fundo está feita no n.º3, do art.6º da própria LFP, ao passo que a autorização para a ANP fazer suas certas receitas obtidas a partir de taxas está consagrada no Tratado, pelo que a Autoridade Reguladora Nomeada [ANP] está obrigada pela LFP a entregar a Timor-Leste qualquer montante que seja devido a Timor-Leste nos termos do Tratado, e o Tratado, em relação às fees em causa, diz que elas não são para entregar a Timor-Leste ou à Austrália - leia-se ao Estado - mas para fazer suas, no quadro da sua personalidade juridica própria que é agora nacional;
• Portanto, seria desadequado, utilizar o mecanismo que se descreve abaixo para efeitos de dar destino à receita obtida através das fees estabelecidas no Tratado, particularmente – na ponte com um sistema da matriz anglo-saxónica
(...) Congress appropriates a specific dollar amount of those user fees for the agency to use for salaries and expenses:
An example of “appropriated earmarked receipts” would be an agency that collects user fees, and Congress appropriates a specific dollar amount of those user fees for the agency to use for salaries and expenses (the remainder will be turned over to the General Fund). General fund accounts are composed of all federal moneys not allocated general fund to any other account and are generally credited with all collections not accounts earmarked by law for a specific purpose [the “law” of the Treaty]
uma vez que seja claro que a afectação dessa verba não seja só uma decisão de soberania exclusiva nacional:
• No paralelo estabelecido entre as duas instituições, tanto no caso da ANP como do BPA, aquela receita tem de ser sempre consignada ou própria [fruto dos serviços que prestam] o que se pode discutir é o circuito até ela chegar a essas Instituições;
• Outro aspecto que é importante voltar a frizar, é o de que apesar de as taxas serem determinadas normativa e unilateralmente, o processo que leva à sua fixação seja normalmente precedido de negociação com aqueles que são responsáveis por pagá-las, isto é, os operadores privados, e portanto, essa taxa, as mais das vezes, tem como pressuposto uma via negociada, apresentando-se em parte não pequena como uma receita ‘quase-voluntária’;
• Como a doutrina vem referindo, pode-se concluir, que as tarifas se reconduzem a um “especial tipo de taxas”, que exprimem, “não apenas uma equivalência jurídica entre prestações (característica a todas as taxas) mas também uma equivalência económica, como é característico dos preços” - Casalta Nabais, Direito Fiscal, 2003;
• A tarifa e preço têm em comum, aqui já por contraposição à taxa, o facto de serem estabelecidas segundo uma equivalência económica entre prestações, e não apenas uma equivalência jurídica, e distinguem-se pelo carácter coactivo e público da tarifa a que se contrapõe o caráter negociado do preço público. É sobretudo por força deste último aspecto - o caráter em parte negociado do montante a pagar pelos serviços prestados pela ANP - por força também da fiscalização de que não existam violações à exclusividade operativa concedida a um determinado operador (que a ele tanto lhe interessa), que a taxa que está em causa tanto se aproxime de um preço negociado (quanto custaria esse serviço fosse ele prestado por uma entidade privada?);
• Assim, se uma determinada entidade económica necessita de uma especial protecção de mercado [protecção pública da sua posição exclusiva] que lhe atribua um determinado poder de exploração exclusiva numa área de concessão, face a novos concorrentes potenciais de forma a desenvolver o seu projecto petrolífero, então é legítimo ao Estado fixar um montante equitativo a título de emissão do contrato ou licença que fique abaixo da renda monopolista obtida pelo privado, unicamente, até ao limite de remuneração do risco de investimento suportado pelo particular. Trata-se, dessa forma, de uma receita pública, ligada a utilidades auferidas por quem é obrigado a pagá-las. O aspecto fundamental, no entanto, não reside naquela quase voluntariedade que referimos acima, nem na extracção de um benefício directo ou vantagem imediata, mas na utilização objectiva, pelo operador, de meios organizados pelo Estado pelos quais incorre em custos [ou outras pessoas colectivas públicas por ele];
• Existindo uma vantagem económica pela utilização de um bem dominial, o princípio da igualdade – na sua vertente da equivalência – obrigará, em princípio, a que a entidade privada contribua para os encargos da colectividade;
• A ‘sinalagmaticidade’ que caracteriza as quantias pagas a título de taxa, só existe, quando se verifique uma contrapartida resultante da relação concreta com um bem semipúblico, que por seu turno, se pode definir, como um bem público que satisfaz (ou a sua receita), além de necessidades colectivas - o aproveitamento dos recursos naturais que devem reflectir uma utilização justa e igualitária de acordo com o interesse nacional - necessidades individuais (vide TEIXEIRA RIBEIRO, em “Noção jurídica de taxa”, na “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 117.º, pág. 291);
• Fora da divisão dicotómica dos tributos [impostos ou taxas], tem sido apontada, por muitos, a existência de outras figuras marginais designadas como “tributos parafiscais”, nos quais se incluem, com especial visibilidade, as contribuições cobradas para a cobertura das despesas de pessoas colectivas públicas não territoriais, que resultam numa verdadeira consignação subjectiva de receitas (sobre os tributos parafiscais, nomeadamente, as referidas contribuições, vide ALBERTO XAVIER, em “Manual de direito fiscal”, vol. I, pág. 64 e seg., da ed. de 1974, SOUSA FRANCO, ob. cit., pág. 74 e seg., CASALTA NABAIS, em “Direito fiscal”, pág. 32, da 3ª ed., da Almedina);
• Custos de administração, no sentido de referidos - conforme resulta da consulta, apenas por referência doutrinária, dos trabalhos parlamentares da Revisão Constitucional portuguesa de 1997 - “às contribuições financeiras (…) que procuram abranger, precisamente, o mencionado tertium genus, incluindo as contribuições cobradas para a cobertura das despesas de pessoas colectivas públicas não territoriais;
• Conforme esclarecia nessa altura, o já referido deputado Vital Moreira: “a expressão "contribuições financeiras" foi aquela que se encontrou para ser mais neutra, para não se falar em contribuições especiais, em contribuições parafiscais, que é aquilo a que a doutrina normalmente se refere:
as chamadas taxas dos antigos institutos de coordenação económica, as actuais chamadas taxas das comissões vitivinícolas regionais, ou seja, toda uma série de contribuições financeiras que não são taxas em sentido técnico mas que são contribuições criadas para e a favor de determinadas entidades reguladoras e para sustentar financeiramente as mesmas.”
(In DAR , II Série, de 30-10-1996, pág. 1381);
• No caso das taxas que o Tratado estabelece, Art.s 6º(b)(vi) e 4º(b), na sua explicitação através do teor do Art.47º [amendment of fees] do “Código de Exploração Mineira para a zona do JPDA” – “com a aprovação da Comissão Conjunta, a Autoridade Nomeada poderá alterar as taxas especificadas nesta secção de modo a reflectirem quaisquer alterações nos custos de administração” – a natureza do tributo (taxa) não fica abalada pelo facto de no montante a ser pago, que não cabe à ANP determinar, não se repercutir apenas o custo atomizado de um serviço em concreto prestado, mas também, o conjunto das despesas inerentes ao funcionamento da entidade que realiza o serviço de supervisão, recaindo sobre os operadores, também os custos globais do funcionamento da respectiva actividade da Administração Pública, sempre com ressalva de desproporção manifesta;
• No entanto, os custos de administração devem ser tidos como custos relativos à administração da área do JPDA, isto é;
i) uma “taxa” de regulação e supervisão por força do serviço de obrigações legais e contratuais;
ii) uma contribuição para o financiamento da acção quotidiana da ANP, a qual é exigida pela natureza da actividade desenvolvida pelos sujeitos passivos da taxa;
iii) custos do serviço de monitorização e acompanhamento contínuo e permanente de cada entidade que prossiga actividades de exploração petrolífera operando nesse sector, em ordem a se assegurar o cumprimento das atribuições que estão atribuídas à ANP e que essa taxa visa satisfazer.
• Sendo a actividade desenvolvida por essas entidades, a causa da necessidade da ANP ter de empreender acções de regulação e de supervisão contínuas, e beneficiando aquelas da vigilância no cumprimento das regras estabelecidas para o sector, entende-se, que devem os seus agentes contribuir proporcionalmente para o financiamento dos custos dessas acções essenciais à existência de uma exploração regulada. É em parte essa a filosofia que preside à existência dessa “taxa”;
iv) Finalmente taxas, no sentido de emolumentos, mais referidas à despesa de preparação dos contratos de partilha, próximo do contexto de uma função notarial (pública), ou a custos administrativos de emissão de uma licença (outorga de um qualquer título habilitador que fará fé pública).
• Assim, conflui na taxa estabelecida no Tratado, que os órgãos da ANP terão só por competência cobrar, a presença de alguma equivalência com o aspecto:
I) emolumentar, por força de serviços prestados à preparação do contrato de partilha de produção – ou também por conta da fé pública na outorga do título/contrato de concessão – com o;
II) do financiamento dos custos [contribuição parafiscal] em manter a entidade, e por último;
III) da supervisão e regulação das actividades na área.
• Sendo que o custo anual estimado com as actividades de supervisão da área e da forma como a exploração é realizada, seja disseminado pela taxa lançada em conjunto com a outorga de direitos contratuais de concessão da exploração, de modo a que esses custos, acrescidos pelos da análise e acompanhamento técnico de todas as dimensões pressupostas nos contratos - que possam implicar com o interesse público na forma como é feita a exploração - fiquem reflectidos na “annual contract service fee”, de maneira a que essa taxa, multiplicada por todos os contratos outorgados (incluindo as suas alterações), possa, de forma aproximada cobrir o orçamento anual de funcionamento da ANP – costs of administration - relativamente à parte das suas actividades que estão justificadas pela ACDP. É assim que funciona;
• No caso presente, tendo a taxa, única e predominantemente como fundamento, a estrita repartição de custos de uma actividade prestacional pública, o montante a fixar não pode (não deve) afastar-se dos custos dos serviços prestados pela ANP ou da utilidade/benefício gerado para o sujeito passivo. Estamos, pois, no campo da “equivalência estrita”;
• Assim, a Autoridade Nomeada é financiada da seguinte forma?
The Timor Sea Treaty provides that the TSDA be financed from fees collected under the ‘Petroleum Mining Code’. The fees are determined by taking into consideration whether the contract area is in exploration or has a petroleum development, such as Bayu- Undan. For each exploration area a fixed fee is applied. For each development area a formula is used which is based on the size of the petroleum reservoir and the saturation of hydrocarbons.
É portanto a combinação do serviço das obrigações contratuais - taxa de serviço contratual (“contract service fee”; Art.45º do “JPDA Petroleum Mining Code”) - com “fees specified in this part to reflect any changes in the ‘costs of administration’” (JPDA Petroleum Mining Code, Art. 47º);
• O Art. 3.º, n.º 3, do diploma que cria a ANP, em que no seu corpo se lê “Funções de gestão financeira”, tem a seguinte redacção na al. b):
“Receber royalties e a componente dos lucros que pertence ao Estado tal como especificado nos Contratos de Exploração Partilhada ou em quaisquer outros contratos petrolíferos”.
E na verdade, os contratos assinados até aqui, designam a autoridade nomeada como contraparte signatária nos contratos de partilha de produção na área da ACDP - similarmente, como no caso do BPA, nos contratos de gestão operacional do Fundo - mas ao passo que a obrigação de imposto [tributária] se liquida em separado em face de cada uma das jurisdições nacionais [art.5(a)(iii) e (b) do Tratado, e anexo G, de acordo com o artigo 13º do Tratado], incluindo, imposto colectado sobre a parte [share] das “royalties” entregue aos privados
i.e. relação de imposto que se estabelece, directamente, entre o tax payer [contribuinte fiscal], em função do seu “taxable income” [rendimento tributável] e a jurisdição fiscal de cada um dos Estados; rendimento sujeito a imposto declarado pelo privado junto da jurisdição nacional, na base de que o rendimento a tributar esteja apurado de acordo com a percentagem de partilha, também fiscal, entre os dois Estados: 90/10
já a parte das royalties “a reter pelo Estado” é uma percentagem indivisa estabelecida no contrato de partilha de produção
nos Contratos de Partilha de Produção nacionais/PSCs timorenses e anexo ao DL n.º7/2005, relativo aos “concursos públicos para a celebração de contratos petrolíferos” - ponto 11 do Anexo; “contrato de partilha de produção: termos e condições obrigatórias” - e no que agora mais interessa, no ‘Model Production Sharing Contract’ aplicável à ACDP, via ‘Código de Exploração Mineira do Petróleo adoptado nos termos da alinea a), do Art. 7º do Tratado/JPDA petroleum mining code’, particularmente, nos termos do seu art.5º
que os concessionários da exploração dos recursos petrolíferos (os contratantes privados) pertencentes ao Estado/s (resource owners) entregam à contraparte no contrato, isto é, à Autoridade (Reguladora) Nomeada [a ANP], e é por isso, que ela tem por obrigação, receber, conferir e dividir [operações de recebimento e acertamento desses valores indivisos] e processar [transitá-los] em direcção ao seu destino final onde deverão ser consolidados, 10% desse montante para a Austrália, 90% para consolidação no fundo petrolífero de Timor-Leste [nos termos da LFP];
• É esta a razão muito concreta para o Art. 3.º, n.º 3, em que no seu corpo se lê “Funções de gestão financeira”, com a seguinte redacção na al. b): “Receber royalties e a componente dos lucros que pertence ao Estado (Timor-Leste, mas também Austrália) tal como especificado nos Contratos de Exploração Partilhada...”;
• Em conclusão, na relação de imposto, as companhias contratantes apuram por si e directamente, em função das ‘suas’ obrigações fiscais, o montante exacto a entregar junto de cada uma das jurisdições fiscais nacionais [em separado], como qualquer outro contribuinte nacional com residência num dos Estados – e aí, a relação estabelecida, é entre o contribuinte fiscal e a autoridade fiscal nacional – já relativamente às royalties e à componente dos lucros que directamente pertence ao Estado(s), de acordo com os termos da partilha da receita entre o sector público e o privado, a divisão da receita pertencente ao Estado(s), a ser partilhada na proporção estabelecida no Tratado [90/10], é uma operação interna ao sector público que não cabe ao contratante privado, nem sequer contratualmente, realizar (proceder a essa partilha) substituindo-se à Autoridade Nomeada, pois que o contratante privado não é parte, nem representa, nenhum dos Estados em questão;
• Não há quaisquer dúvidas, nem sequer se contesta, que as receitas aqui mencionadas – ou seja, royalties e componente dos lucros do Estado especificados em contratos de partilha de produção – se enquadram no tipo de receitas do Art. 6.º, n.º 1, da LFP;
• As dúvidas que se podiam suscitar, prendem-se, com a referência a “receber”, conjugada com o facto de a ANP ter personalidade jurídica própria e daí tentarem alguns concluir, que tais receitas seriam retiradas ao Fundo. No entanto, é imediata e exacta a relação com o conceito próprio e específico que se recensia na contabilidade pública, de “óptica de tesouraria” ou “de caixa” - recebimento de dinheiros públicos - relação que resulta clara, quando verificada a não inclusão das royalties e da componente dos lucros que pertence ao Estado - rubricas previstas no Art. 3.º, n.º 3, al. b) do diploma orgânico da ANP - no artigo referente às suas receitas próprias, Art. 17º;
Portanto, a ANP recebe mas não faz seu;
• A nível de recebimento de dinheiros, o “Tesouro do Estado” de Timor-Leste pode dispor, assim o entenda, de uma rede de cobranças diversificada composta por outras entidades que estejam autorizadas por lei a receber dinheiros públicos [Art.5º, 5.1 (b.), do Regulamento n.º 2001/13, aplicável por força da disposição relativa ao “direito subsidiário” à lei do orçamento geral do Estado (em todas), quando conjugados com o próprio Decreto-Lei n.º 20/2008, de 19 de Junho, que estabelece a ANP];
• Também a Autoridade Bancária e de Pagamentos [ABP/BPA] recebe fundos relacionados com a exploração do petróleo e nem por isso lhe cabe fazer seus esses fundos, ela só é o Banco, a nível interno, de “custódia do fundo” [relação normalmente definida na literatura anglo-saxónica, como de principal-agent theory];
Art. 5º, n.º2, da LFP; “o fundo petrolífero terá uma conta de receitas consignadas, ‘aberta e mantida’ pelo Banco Central em que serão creditadas as receitas do Fundo Petrolífero....”
isto é, o fundo de soberania, relativo aos rendimentos da exploração do petróleo não é da entidade Banco Central, sendo pelo contrário “fiduciária” a sua residência nessa instituição, pois que o referido Fundo pertence à Nação, e as decisões sobre ele, relativamente a débitos, no modelo de Fundo que a LFP escolheu, são tomadas pelo Parlamento Nacional
Art.7º, n.º2, da LFP, “o montante total das transferências do Fundo Petrolífero para cada ano fiscal não excederá o montante da dotação aprovada pelo Parlamento para esse ano fiscal”
• Isto é, mais correctamente dito, o Banco central implementará a gestão operacional do Fundo através de um mandato estabelecido por contrato de gestão, e apesar de os activos do fundo serem mantidos em nome do Banco Central, sempre estarão ‘segregados dos activos do Banco Central’, de tal maneira, que permita a todo o momento, a determinação do usufruto daqueles activos e dos rendimentos a eles associados [cláusula 6(a) do contrato de gestão operacional do fundo petrolífero];
Curiosamente, gozando o BPA de:
[Section 4 / Regulation n.º2001/30, “on the BPA” General Powers, n.º2]:
“complete legal, operational, administrative and financial autonomy from any other person or entity, including, the Government and any of its agencies and subsidiary organs or entities (…) the autonomy of the BPA shall be respected at all times and no person or entity shall seek to influence any member of the Governing Board, member of management or employee of the BPA in the discharge of their duties or to interfere in the activities of the BPA”
isto é, a ABP/BPA é uma entidade integrante da Administração “independente”, parece que com relação a ela já não se coloca a questão da menor proximidade à Administração directa do Estado - preocupação maior da FRETILIN - quando também aqui estão em causa matérias ligadas à Administração pública dos recursos do petróleo ou dos seus proveitos;
• Na verdade, a questão é só uma, as Instituições envolvidas, incluindo uma entidade financeira externa (banco não nacional) de custódia do fundo [entidade externa contratada] perfilam-se, na componente da gestão técnica e operacional, em função das exigências muito específicas do sector, e do facto, de não existirem nos serviços gerais da Administração directa do Estado, certos e determinados saberes técnicos, que competentemente, respondam a contextos tão complexos. É essa, claramente, a razão para a descentralização ANP e para a contratação externa à Administração de certos serviços [entidade financeira externa de custódia do fundo; Bank of International Settlements];
• É perfeitamente aceitável interpretar o termo “receber” no sentido de “receber contabilisticamente”, ou seja, para efeitos de confirmação contabilística e apuramento dos valores a depositar na conta do Fundo, em termos do que é devido ao Estado Timorense à luz dos contratos petrolíferos celebrados, termo que tem uma métrica jurídica muito definida ligada ao conceito de entidade a quem a lei concede poderes para [só isso] poder exercer funções de caixa do Estado [receber directamente dinheiro dos contribuintes];
• E este aspecto é tão transparente que ninguém contesta que em todo o mundo, inúmeros serviços do Estado e da Administração não territorial sejam também pontos em que o dinheiro dos contribuintes entre no sistema público [até mesmo pelo sistema bancário privado e comercial; ex. BNU Timor-Leste];
• O que tem, portanto, de existir, é uma garantia absoluta de transparência nesse processo - ver Art. 29º, e n.ºs 4, 5 e 6 do Art. 30º da “Lei das Actividades Petrolíferas”, conjugado com o n.º1, do Art.26º, do DL 20/2008 - pois que não se vê como possa ser diferente, que o mesmo circuito do dinheiro até aqui participado e promovido por uma entidade não nacional [a TSDA] possa estar agora “sob suspeita” depois de ter sido nacionalizado!!! Normalmente é o inverso, preocupações acrescidas quando exista transferência de poderes para entidades não nacionais;
• Atenção muito particular a que o Art.18º do diploma orgânico da ANP, no seu n.º2, diga:
“a receita resultante de todas as taxas pagas pelas entidades concessionárias e adjudicatárias com relação à área do JPDA é utilizada/executada de acordo com o orçamento dedicado às actividades/operações da ACDP, aprovado pela Comissão Conjunta”
• Assim, e em conclusão, a estratégia da ANP não é outra se não a de “legitimação” contínua, particularmente, também junto da Austrália, não existindo por isso quaisquer razões para acreditar que não estejam reunidas as condições para que exista absoluta transparência de procedimentos, objectividade nas suas decisões, e permanente e exclusiva prossecução do interesse público, pois que só impondo a sua autoridade no respeito desses princípios é que o regulador se torna credível aos olhos do público e dos agentes do sector;
• Referir o facto, como o fazem alguns, de a ANP passar a ser o titular formal das posições contratuais, para concluir, que isso lhe “confere o rendimento proveniente dos contratos celebrados”, choca com a evidência de que, - além do que já se disse a propósito da personalidade jurídica e gestão de receita petrolífera pelo ABP/BPA - à própria definição do conteúdo institucional e público do Instituto ANP, releve o aspecto de que não está criado para ele próprio ter lucro, questão, por exemplo, já levantada pela “Comissão Conjunta” do Tratado relativamente aos montantes que eventualmente não sejam excutidos durante o exercício anual, relativos a receita própria da Autoridade Nomeada ANP recebida dos operadores a título de fee para custear os exactos custos estimados, anualmente, com a administração da zona conjunta e das obrigações contratuais.
EM CONCLUSÃO:
Em termos gerais, a intenção fundamental é a de acentuar-se “a autonomia funcional-institucional dos órgãos, enquanto a eles e só a eles compete decidir da estrutura e orgânica que entendam ser mais adequadas à prossecução da sua política”
(Afonso Vaz, Lei, págs. 418-419);
E este aspecto é tão mais importante, quanto, a considerar-se o contrário, a transferência do Governo para o Parlamento Nacional desse poder de decidir sobre o modelo de organização pública administrativa (dependente do Governo) ligada à regulação das actividades económicas privadas, também das petrolíferas, sairia ferido em parte não pequena, o próprio mecanismo de fiscalização política parlamentar que se exerce sobre o mesmo;
Por um lado, porque o Governo se eximiria de qualquer responsabilidade política pelos insucessos derivados de um modelo de organização ditado por outrém, por outro, o próprio Parlamento, se sentiria mais tarde desconfortável em criticar um modelo organizacional de que afinal de contas tinha sido o autor;
E este aspecto releva no domínio da Administração controlada pelo Governo, pois que já não seria assim no caso de uma Administração que do Governo fosse independente – cfr: o modelo de órgãos de administração eleitoral – Lei 05/2006; relativamente à Comissão Nacional de Eleições, diz o n.2º do art.4º desse diploma; “A CNE é independente de quaisquer órgãos de poder político......”;
A sujeição - o acto de “responder perante”; Art.107º da CRDTL [responsabilidade do Governo] – tem de se efectivar nos termos de uma responsabilidade por actos que dele dependam, ora, a opção pela integração dessa função [de serviço público] na Administração directa ou indirecta, de fiscalização do cumprimento dos termos e condições em que esteja concessionada a exploração dos recursos, a supervisão da exploração, e em geral, a coordenação e regulação das actividades económicas do sector, é manifestamente consequência de um modelo de “organização executiva”, e o Governo, é responsável perante o Parlamento pela condução e “execução” da política – supra, do mesmo artigo da Constituição;
Por outro lado, a dimensão institucional, é apenas mais uma componente de uma necessária uniformidade, pelo que a hipotética dobragem do quadro institucional que clama o press release da FRETILIN, para em separado
uma vez que se conforma com uma entidade estatutária derivada do Tratado, mas exige, por inconstitucional, que aquilo que a mesma entidade vem fazendo relativamente às áreas de jurisdição exclusiva nacional seja imediatamente interrompido e, reingressadas essas atribuições, nos serviços da Administração Directa do Estado, isto é, no Ministério respectivo
se fazer face às actuais duas áreas, resultaria em ruptura com aquele princípio de uniformidade e num claríssimo agravamento da complexidade de regimes, que no dominio do offshore, levaria ao resultado estranho de coexistissem lado a lado (após fixadas as fronteiras marítimas), dois diferentes regimes institucionais e administrativos sob a mesma soberania;
Entendendo-se - assim o entende a FRETILIN - que a reguladora (nacional) ANP, nomeada pelo Tratado para exercer as funções administrativas aí previstas não apresente problemas, porque essa foi a vontade soberana e democrática do Parlamento Nacional, expressa no seu consentimento aos termos do Tratado - já que o Tratado prevê a opção por uma ou outra modalidade, incluindo, a da constituição de uma entidade estatutária timorense - então a que ANP se refere a FRETILIN? [relativamente ao pedido de inconstitucionalidade] pois que para além da ANP não exista nenhuma outra entidade, e pelo que percebemos, diz a FRETILIN,
“quando o legislador quis prever e permitir a criação de uma entidade autónoma para a prossecução das actividades petrolíferas, fê-lo”; “é o que sucede com a autoridade nomeada prevista expressamente no art.6º do Tratado do Mar de Timor, assinado entre Timor-Leste e a Austrália e ratificado pelo Parlamento Nacional através da resolução n.º2/2003”
E acrescenta-se - Art.6.º, alinea b), (ii) do Tratado – e,
“depois do periodo especificado no subparágrafo (i), a autoridade nomeada será o Ministério do Governo de Timor-Leste responsável pelas actividades petrolíferas, ou se assim decidido pelo Ministério (leia-se, o Governo de Timor-Leste) uma autoridade estatutária...”, isto é, a actual ANP;
Num quadro assim estabelecido de “indiferença legal” – ou Ministério ou entidade estatutária – que com alguma desnecessidade se explicitou, atendendo à previsão tão directa do Art. 115º, n.º 3, da CRDTL, cabe ainda referir, que sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes, que a Constituição de Timor-Leste expressamente refira, no seu art. 137º, n.º2, “que a Administração Pública é estruturada de modo a aproximar os serviços das populações e assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva”, e também, de acordo com o Art. 5º, n.º1 [CRDTL] que “O Estado respeita na sua organização territorial, o princípio da descentralização da administração pública”;
Ora, na interpretação tão curiosa da FRETILIN, fica-se a perceber, que ficaria mais satisfeita com um nível máximo de “centralização” administrativa, que ocorreria no âmbito de uma estrutura integrada por uma única pessoa colectiva – o Estado – assegurando toda a função administrativa, sabendo-se da exposição mais intensa desse sector da administração - a directa - à influência das conjunturas governativas;
Ora, o Governo, parece-nos, acompanhando atentamente o modelo de regulação que vinha existindo (a TSDA) e o seu desempenho, sobretudo, a sofisticação de “conteúdos” nesse sector e a localização de “competências técnicas” (skills) que aí embrionariamente despontaram, parece não ter encontrado razões válidas para inverter o sentido desse processo e vir agora consagrar soluções recentralizadoras;
Cabe ao Governo avaliar os ritmos e as limitações concretas a que esse processo se tem de submeter, em cada fase, de forma a seleccionar as formas organizacionais mais adequadas, e a ANP, é a aposta na continuidade de um modelo que vem provando muitíssimo bem, claro, no quadro das limitações mais gerais do País;
Também neste capítulo, referir que a entidade nacional criada com as atribuições já sobejamente conhecidas, não transformou nem prejudicou a posição jurídica de terceiros, e portanto, nos termos definidos acima, no uso do seu poder de organização – matéria reservada do Executivo - o Governo, ao estabelecer a nova entidade, não colidiu com situação alguma dessa natureza;
A ANP, não sucede à “Timor Sea Designated Authority for the Joint Petroleum Development Area” (TSDA), apenas nas funções que exercia a entidade cessante, entre outras, pela razão óbvia, que uma seja uma criação exclusivamente nacional ao passo que a outra não. Por razões mais do que óbvias, todos os vínculos à entidade extinta, de natureza laboral, estavam sem excepção determinados a prazo certo ou à sua caducidade por força da extinção da entidade referida, não nacional - dependendo do que viesse a ocorrer primeiro - e a afectação de funcionários da Secretaria de Estado dos Recursos Naturais (SERN) à nova entidade (a ANP) foi feita através do regime da mobilidade do funcionalismo público, o que os protegeu inteiramente;
POR ÚLTIMO:
Em Timor-Leste, foi intenção expressa do poder constituinte, sem margem para segundas interpretações (ou exactamente para restringir a margem de interpretação do poder constituido sobre o que estaria debaixo dessa exclusividade) consagrar no artigo 115º, nº3 da CRDTL, que a “organização e funcionamento da Administração Directa e Indirecta do Estado” fosse competência exclusiva do Governo [reserva de Decreto-Lei];
Mas mais, o Decreto-Lei de 26 de Julho de 2006, relativo à “Estrutura Orgânica da Administração Pública”, veio também referir o seguinte [do preâmbulo]:
“No respeito pelas normas constitucionais que atribuem ao Governo a competência para legislar sobre a sua própria organização e funcionamento e, de igual modo, sobre a organização e funcionamento da Administração directa e indirecta do Estado, pretende agora o Governo (FRETILIN, Julho de 2006), definir (...) as orientações fundamentais para a elaboração das várias leis orgânicas dos órgãos e serviços por si criados, quer os mesmos respeitem à Administração directa, quer à Administração indirecta (...) não invadindo qualquer zona de competência legislativa parlamentar”,
Assim, “o Governo decreta [relembre-se, da FRETILIN], nos termos do n.º3, do Art.115º da CRDTL para valer como lei o seguinte”;
Terá então havido uma “momentânea deriva” nos fundamentos agora apresentados pela FRETILIN? Dizia-se em 2006, nos termos do Art.115º, n.º 3 da CRDTL ?!!!
• Apesar da lei [LFP] dizer quaisquer montantes directamente relacionados, o que é verdadeiramente importante estabelecer, mais do que saber o que é receita directa ou indirecta, é se:
1) a fonte da receita pública se justifica (só) pelo petróleo nacional [recurso nacional não renovável] e pela sua extracção, ou;
2) autonomamente, pela remuneração de um “serviço público” prestado aos operadores privados da exploração económica desse Petróleo;
• Em concreto - não sendo oportuno explicitar agora, com rigor, a natureza desse tributo (a taxa) ou do que seja o “Government fiscal take”, ou explicar o conceito de “antecipação do lucro” – é claríssimo, que o pagamento de uma royalty ao Estado, apesar de por força de um direito exclusivo à exploração de um bem público - ou semi-público, como alguns dizem - tenha naturalmente a ver com o Fundo Petrolífero, porque essa royalty não vai destinada a remunerar outra coisa que não seja a concessão da exploração de um “bem público”. É portanto, por causa do recurso não renovável que ela existe, e só por isso - assim também com o tax e o duty a ele associado - servindo a função primária, geral, desse específico tributo, de obtenção de receita para o Fundo; receita a reter e depositar junto dele em vista à concretização de um outro objectivo, alcançar o máximo valor monetizado a partir dos recursos não renováveis;
• Já na segunda situação referida acima, o pagamento de uma “taxa de serviço” não remunera o Estado pela concessão da exploração do bem - o recurso do Estado não renovável - remunera, directamente, o serviço prestado pela entidade pública que o fornece - a ANP - entidade que é diferenciável da pessoa colectiva pública de território que designamos por Estado, serviço absolutamente necessário à manutenção e fiscalização das condições de exploração contratualmente estipuladas e à verificação de estarem dentro da norma de boa prática todas as acções e actividades desenvovlidas pelos operadores. Relativamente aos custos incorridos, a situação da ANP é exactamente idêntica ao mecanismo de “recuperação de custos” [cost recovery] que existe junto dos concessionários privados [a sua relação de custos deductíveis à receita bruta].
• Em abstracto, concerteza que o Estado gostaria de transformar (monetizar) e reter para si (para o Fundo), o valor total da reserva petrolífera existente no subsolo, contudo, nessa óptica, nenhum particular se apresentaria como potencial interessado a participar na exploração petrolífera;
• Portanto, a consolidação em reservas financeiras obrigatórias dos resultados da exploração dos recursos petrolíferos, não afasta, a necessidade, de os custos totais de prospecção, desenvolvimento, exploração e desactivação de certa actividade económica terem de ser deduzidos à receita bruta obtida com a venda da produção (e não se está aqui a falar, de retorno mínimo garantido ao capital/ao investidor);
• No quadro de uma qualquer “nomenclatura legal”, o que o “Fundo Petrolífero” pretende captar, é aquilo que se designa por “economic rent”, isto é, o Estado procura, de acordo com o regime contratual que Timor-Leste hoje pratica, de partilha da produção com os privados, e de acordo com a legislação em vigor sobre tributação do rendimento, obter para si, a maximização dessa receita ou renda, o que se costuma genericamente designar como “Government Fiscal Take”
expressão influenciada pela família dos modelos ditos de ‘concessão’ ou ‘licença’, como é o caso da Austrália e da Noruega, por força daí, a parte do Estado na partilha da produção petrolífera obtida, ser constituida só, ou fundamentalmente, por ‘royalty and tax’, por isso se dizer ‘fiscal take’ (State extracts its share through fiscal system: lease bonuses, royalty, petroleum taxes, income taxes)
e receita líquida do quê? convém precisar: dos custos de prospecção, de desenvolvimento, operativos e de capital, sendo que entre os custos que não são relativos ao capital (operativos), contam-se, para além dos custos directamente ligados à exploração, as “application fees, contract fees and registration fees, directly related to petroleum activities in the contract area”;
• Feito assim, de forma breve, o enquadramento adequado do que o Estado procura captar/reter para si e para o Fundo Petrolífero, somos então de elencar o que basicamente constitui essa receita:
1) “corporation tax” (imposto lançado sobre o rendimento das pessoas colectivas/‘income tax’);
2) o produto de “special petroleum taxes” (produto/receita tributária, obtida através de impostos especiais lançados sobre os rendimentos obtidos com a exploração do petróleo);
3) as royalties;
4) existindo, os bónus de assinatura, relativos à assinatura de contratos petrolíferos;
5) os resultados da participação do Estado/Governo, directamente ou através de entidades personalizadas, nas actividades petrolíferas e respectivos consórcios e, por último;
6) a parte do Estado na partilha da produção.
• Não é portanto objectivo do Estado (não pode ser), incluir na receita a depositar no Fundo Petrolífero - pelo menos não de forma definitiva - o valor dos custos associados ao desenvolvimento da exploração dos recursos, pois que associada a essa interpretação, só pode decorrer, a inviabilização da própria exploração;
• Como se disse, nem os privados aceitariam participar na exploração sem verem garantido um mecanismo de recuperação dos custos incorridos por força dessa exploração, nem a supervisão pública, de como essa exploração se executa no dia-a-dia, poderia acontecer, sem estar garantido o pagamento dos custos que ela envolve;
• Claro que a Lei [LFP] fala em receita bruta “do Estado”, o que pressupõe, já descontados aqueles custos incorridos pelos privados;
• Sabe-se, no entanto, que o que estava em causa à data da discussão do Projecto desta lei (a LFP), relativamente à alínea a), do n.º 1 do seu Art.6º - a versão final não é igual à que primeiro foi apresentada para discussão e debate públicos - era tão só, se se descontava da receita total gerada com a exploração dos recursos petrolíferos [ou sua capitalização] os encargos administrativos públicos relacionados, por exemplo, com a gestão operacional do Fundo, antes de depositar a nova receita no fundo, ou [só] depois, e já a título de débito constituido sobre o mesmo (Fundo);
• Era portanto, tão só, uma razão de transparência, a propósito de um custo incontornável que teria de ser incorrido por uma Entidade pública, e em função desse facto, saber se ela o podia descontar, ou não, da receita bruta, antes de a depositar no Fundo. E a versão final reflecte uma opção, a ideia de que se deve depositar a receita bruta no Fundo e de que os encargos constituídos no sistema público, relacionados com o petróleo, devam ser pagos depois, como saídas (débitos) a lançar sobre ele, o que sempre seria pelo mecanismo orçamental, pois que a única autorização constante da lei - LFP - ”fora desse mecanismo”, é só ao BPA;
• Para o BPA, esta era apenas uma questão de como processar um custo, uma despesa, na sua relação com um serviço prestado a terceiro, por força do que, a Lei do Fundo Petrolífero e o Contrato de Gestão Operacional façam menção à afectação de um montante - a sua consignação - ao pagamento dos serviços prestados pelo BPA. A discussão não era a de se ela seria, ou não, sua (própria), essa receita, esse montante - exactamente como no caso dos serviços prestados pela ANP – mas uma questão de transparência de procedimentos na sua retenção;
• Se há necessidade de gerir o Fundo em ordem a multiplicá-lo, o custo incorrido com essa gestão tem de ser pago, e portanto, se é sobre o BPA que primeiramente corre esse custo, instituição que por força da sua personalidade jurídica própria, é estatutariamente diferenciável da pessoa colectiva de território designada por Estado, então o BPA terá depois de o recuperar através da repercussão desse custo sobre o utente do serviço (o cliente institucional), o que corresponderá na perspectiva do Estado à consignação de receita bruta petrolífera, depositada ou não, à referida amortização dessa despesa/custo, pois que o benefício dessa gestão reverta, por inteiro, em favor do Estado, não do BPA;
• Assim, na aproximação possível com o sistema anglo-saxónico (neste caso, a partir do modelo americano), a partir do caso da Empresa Pública que em Timor-Leste é também Administração Indirecta do Estado:
Public enterprise revolving fund accounts;
Public enterprise revolving fund accounts receive amounts generated in a continuing cycle of “business-type operations”, examples, include the Postal Service and the Export Import Bank, which are both government organizations originally established to be substantially self-financed through the sale of their goods or services [offsetting collections from the public versus offsetting collections from federal sources].
• No caso da ANP, em termos substantivos, as taxas de serviço estabelecidas no Tratado, por força de remuneração dos seus serviços de Reguladora não apenas exclusivamente nacional, pertencem-lhe, e portanto, a sua lei orgânica terá de reflectir essa realidade, em ordem a ser consistente com as disposições do Tratado e poder fazer sua essa receita. Em quaisquer circunstâncias, por imperativo do Tratado, é na ANP que elas têm de acabar por força de decisão que não foi só tomada por Timor-Leste;
• Não há, nunca, pela previsão no seu Estatuto daquelas receitas como suas, violação do que dispõe a LFP, porque o que pode estar em causa naquilo que possa ser uma exigência que se encontre nessa lei, é aquilo que já se explicou relativamente ao BPA, assim:
I. se o dinheiro que os operadores na ACDP estão contratualmente obrigados (e não só) a pagar à ANP, a título de taxa, deva ir directamente para o Fundo (como receita bruta) para seguir depois por débito do Fundo para o Orçamento de Estado e daí liberto o crédito para regressar à Instituição a título de receita consignada pelo Tratado aquela Instituição;
II. ou alternativamente, se o dinheiro das taxas deva ser pago pelos operadores, directamente ao BPA (que funciona como entidade bancária do Estado) para depois o depositar na conta do Fundo e dai seguir para o orçamento de Estado de onde seria liberto o crédito para regressar à Instituição a título de receita consignada pelo Tratado aquela Instituição;
III. ou finalmente, se de acordo com a LFP, é só depositado no Fundo, nos termos do Tratado, qualquer montante “recebido por Timor-Leste da Autoridade Nomeada”, pelo que dizendo o Tratado, que a receita obtida com as taxas seja da ANP, a ANP possa imediatamente reter o valor dessas taxas tendo por única obrigação enviar ao BPA, ou directamente para depósito no Fundo, o que nos termos do Tratado a ANP deva entregar ao Estado de Timor-Leste, que literalmente, não é essas “taxas de serviço”;
em qualquer um dos contextos referidos acima, essa receita é sempre receita própria da ANP que é a única coisa que o diploma que estabelece a ANP consagra. Veja-se o paralelo;
a National Conference of State Legislature (NCSL), nos EUA,
“notes that earmarking removes revenues and expenditures from the review that occurs in the appropriations process and reduces the flexibility of the revenue structure…”.
• Sobre esta questão aceder ao debate (às submissões) produzidas a propósito do Draft dessa lei [LFP], particularmente, o tratamento das fees colectadas pelo BPA, se descontadas da receita bruta antes de depositada, se pagas posteriormente a débito do fundo. O custo/preço - reasonable amount – do serviço contratualizado com o Estado para efeitos de gestão operacional do Fundo, por força do que dispõe a LFP, passa a ser uma receita do BPA, por via dupla, legal e contratual, que inteiramente lhe pertence por força do serviço que presta ao Estado em prol da aplicação e capitalização dos montantes depositados no FP;
• Por outro lado, dizer desde já que não é o DL 20/2008 [ANP] que cria quaisquer taxas, mesmo considerando o poder genérico de cobrança atribuido pelo seu Art.4º. No caso da ACDP, as taxas via Tratado - que como se sabe, remete para o Código de Exploração Mineira aplicável à ACDP [o já referido ’self-contained legal regime’] – são, por força do Art.4º referido - prorrogativas e poderes de autoridade administrativa - susceptíveis de ser cobradas pela ANP, e o mesmo não é dizer que seja ela quem as estabeleça ou quem determine o seu valor;
• A cobrança, como se sabe, é só a operação administrativa que corresponde à entrada do montante da taxa nos cofres do Estado ou em pessoas colectivas públicas não territoriais, por exemplo, institutos públicos. No caso da ACDP, para além do estabelecimento da taxa pelo Tratado, a fonte para quaisquer fixação abstracta do valor da taxa a aplicar faz-se pelo órgão ‘Comissão Conjunta’ (depois de em parte negociada com os operadores) não pela ANP, sendo caso claro quem seja;
a) responsável pela liquidação e cobrança (ANP);
b) pelo estabelecimento da taxa (Tratado internacional; o do Mar de Timor), e pela;
c) fixação geral e abstracta do seu valor (Comissão Conjunta, depois de em parte negociada com os operadores).
• O financiamento da Autoridade Nomeada para a supervisão das actividades na ACDP, através de receitas próprias, está previsto no Tratado, e portanto, tudo o que não seja a consignação dessa receita à ANP apresentar-se-á como violação ao disposto nesse instrumento jurídico internacional. A parte que pertence ao Estado [share] na partilha da produção petrolífera, também se faz, como se disse, após deduzida a totalidade dos custos incorridos pelos privados com a extracção dos recursos e com o seu processamento para comercialização;
• Mesmo admitindo a bondade do argumento de alguns, a propósito da discussão pública da “proposta de lei” para o Fundo Petrolífero, e em concreto, da alínea c) do seu Art.6º, argumentação em que se dizia, que as
“management expenses should be shown as Fund withdrawals not pre-deducted from receipts (…) and that this is essential for auditing and oversight and to ensure that excessive management fees are not charged”,
e também, que,
“the netting of management fees against income should not occur, the income should be accounted for on a gross basis and separate provision made for the payment of expenses, including management fees”,
a verdade é que a pertinência do argumento – que se sabe que tinha em mente a situação específica do BPA relativamente às fees devidas pela gestão operacional do Fundo - esvazia-se quase por completo, quando passamos do contexto da alínea c) para o da alínea b);
• E a diferença é a seguinte, o contexto que se coloca na alínea c) é o de uma decisão exclusivamente nacional, sobre o que se pode ou não deduzir à “receita bruta nacional” antes de a consolidar no Fundo - netting of management fees against income - mas no caso da alínea b) a situação já não é assim;
• A autorização para o Banco Central (BPA/ABP) deduzir por débito directo da conta petrolífera quaisquer despesas de gestão relativas ao contrato de gestão operacional do Fundo está feita no n.º3, do art.6º da própria LFP, ao passo que a autorização para a ANP fazer suas certas receitas obtidas a partir de taxas está consagrada no Tratado, pelo que a Autoridade Reguladora Nomeada [ANP] está obrigada pela LFP a entregar a Timor-Leste qualquer montante que seja devido a Timor-Leste nos termos do Tratado, e o Tratado, em relação às fees em causa, diz que elas não são para entregar a Timor-Leste ou à Austrália - leia-se ao Estado - mas para fazer suas, no quadro da sua personalidade juridica própria que é agora nacional;
• Portanto, seria desadequado, utilizar o mecanismo que se descreve abaixo para efeitos de dar destino à receita obtida através das fees estabelecidas no Tratado, particularmente – na ponte com um sistema da matriz anglo-saxónica
(...) Congress appropriates a specific dollar amount of those user fees for the agency to use for salaries and expenses:
An example of “appropriated earmarked receipts” would be an agency that collects user fees, and Congress appropriates a specific dollar amount of those user fees for the agency to use for salaries and expenses (the remainder will be turned over to the General Fund). General fund accounts are composed of all federal moneys not allocated general fund to any other account and are generally credited with all collections not accounts earmarked by law for a specific purpose [the “law” of the Treaty]
uma vez que seja claro que a afectação dessa verba não seja só uma decisão de soberania exclusiva nacional:
• No paralelo estabelecido entre as duas instituições, tanto no caso da ANP como do BPA, aquela receita tem de ser sempre consignada ou própria [fruto dos serviços que prestam] o que se pode discutir é o circuito até ela chegar a essas Instituições;
• Outro aspecto que é importante voltar a frizar, é o de que apesar de as taxas serem determinadas normativa e unilateralmente, o processo que leva à sua fixação seja normalmente precedido de negociação com aqueles que são responsáveis por pagá-las, isto é, os operadores privados, e portanto, essa taxa, as mais das vezes, tem como pressuposto uma via negociada, apresentando-se em parte não pequena como uma receita ‘quase-voluntária’;
• Como a doutrina vem referindo, pode-se concluir, que as tarifas se reconduzem a um “especial tipo de taxas”, que exprimem, “não apenas uma equivalência jurídica entre prestações (característica a todas as taxas) mas também uma equivalência económica, como é característico dos preços” - Casalta Nabais, Direito Fiscal, 2003;
• A tarifa e preço têm em comum, aqui já por contraposição à taxa, o facto de serem estabelecidas segundo uma equivalência económica entre prestações, e não apenas uma equivalência jurídica, e distinguem-se pelo carácter coactivo e público da tarifa a que se contrapõe o caráter negociado do preço público. É sobretudo por força deste último aspecto - o caráter em parte negociado do montante a pagar pelos serviços prestados pela ANP - por força também da fiscalização de que não existam violações à exclusividade operativa concedida a um determinado operador (que a ele tanto lhe interessa), que a taxa que está em causa tanto se aproxime de um preço negociado (quanto custaria esse serviço fosse ele prestado por uma entidade privada?);
• Assim, se uma determinada entidade económica necessita de uma especial protecção de mercado [protecção pública da sua posição exclusiva] que lhe atribua um determinado poder de exploração exclusiva numa área de concessão, face a novos concorrentes potenciais de forma a desenvolver o seu projecto petrolífero, então é legítimo ao Estado fixar um montante equitativo a título de emissão do contrato ou licença que fique abaixo da renda monopolista obtida pelo privado, unicamente, até ao limite de remuneração do risco de investimento suportado pelo particular. Trata-se, dessa forma, de uma receita pública, ligada a utilidades auferidas por quem é obrigado a pagá-las. O aspecto fundamental, no entanto, não reside naquela quase voluntariedade que referimos acima, nem na extracção de um benefício directo ou vantagem imediata, mas na utilização objectiva, pelo operador, de meios organizados pelo Estado pelos quais incorre em custos [ou outras pessoas colectivas públicas por ele];
• Existindo uma vantagem económica pela utilização de um bem dominial, o princípio da igualdade – na sua vertente da equivalência – obrigará, em princípio, a que a entidade privada contribua para os encargos da colectividade;
• A ‘sinalagmaticidade’ que caracteriza as quantias pagas a título de taxa, só existe, quando se verifique uma contrapartida resultante da relação concreta com um bem semipúblico, que por seu turno, se pode definir, como um bem público que satisfaz (ou a sua receita), além de necessidades colectivas - o aproveitamento dos recursos naturais que devem reflectir uma utilização justa e igualitária de acordo com o interesse nacional - necessidades individuais (vide TEIXEIRA RIBEIRO, em “Noção jurídica de taxa”, na “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano 117.º, pág. 291);
• Fora da divisão dicotómica dos tributos [impostos ou taxas], tem sido apontada, por muitos, a existência de outras figuras marginais designadas como “tributos parafiscais”, nos quais se incluem, com especial visibilidade, as contribuições cobradas para a cobertura das despesas de pessoas colectivas públicas não territoriais, que resultam numa verdadeira consignação subjectiva de receitas (sobre os tributos parafiscais, nomeadamente, as referidas contribuições, vide ALBERTO XAVIER, em “Manual de direito fiscal”, vol. I, pág. 64 e seg., da ed. de 1974, SOUSA FRANCO, ob. cit., pág. 74 e seg., CASALTA NABAIS, em “Direito fiscal”, pág. 32, da 3ª ed., da Almedina);
• Custos de administração, no sentido de referidos - conforme resulta da consulta, apenas por referência doutrinária, dos trabalhos parlamentares da Revisão Constitucional portuguesa de 1997 - “às contribuições financeiras (…) que procuram abranger, precisamente, o mencionado tertium genus, incluindo as contribuições cobradas para a cobertura das despesas de pessoas colectivas públicas não territoriais;
• Conforme esclarecia nessa altura, o já referido deputado Vital Moreira: “a expressão "contribuições financeiras" foi aquela que se encontrou para ser mais neutra, para não se falar em contribuições especiais, em contribuições parafiscais, que é aquilo a que a doutrina normalmente se refere:
as chamadas taxas dos antigos institutos de coordenação económica, as actuais chamadas taxas das comissões vitivinícolas regionais, ou seja, toda uma série de contribuições financeiras que não são taxas em sentido técnico mas que são contribuições criadas para e a favor de determinadas entidades reguladoras e para sustentar financeiramente as mesmas.”
(In DAR , II Série, de 30-10-1996, pág. 1381);
• No caso das taxas que o Tratado estabelece, Art.s 6º(b)(vi) e 4º(b), na sua explicitação através do teor do Art.47º [amendment of fees] do “Código de Exploração Mineira para a zona do JPDA” – “com a aprovação da Comissão Conjunta, a Autoridade Nomeada poderá alterar as taxas especificadas nesta secção de modo a reflectirem quaisquer alterações nos custos de administração” – a natureza do tributo (taxa) não fica abalada pelo facto de no montante a ser pago, que não cabe à ANP determinar, não se repercutir apenas o custo atomizado de um serviço em concreto prestado, mas também, o conjunto das despesas inerentes ao funcionamento da entidade que realiza o serviço de supervisão, recaindo sobre os operadores, também os custos globais do funcionamento da respectiva actividade da Administração Pública, sempre com ressalva de desproporção manifesta;
• No entanto, os custos de administração devem ser tidos como custos relativos à administração da área do JPDA, isto é;
i) uma “taxa” de regulação e supervisão por força do serviço de obrigações legais e contratuais;
ii) uma contribuição para o financiamento da acção quotidiana da ANP, a qual é exigida pela natureza da actividade desenvolvida pelos sujeitos passivos da taxa;
iii) custos do serviço de monitorização e acompanhamento contínuo e permanente de cada entidade que prossiga actividades de exploração petrolífera operando nesse sector, em ordem a se assegurar o cumprimento das atribuições que estão atribuídas à ANP e que essa taxa visa satisfazer.
• Sendo a actividade desenvolvida por essas entidades, a causa da necessidade da ANP ter de empreender acções de regulação e de supervisão contínuas, e beneficiando aquelas da vigilância no cumprimento das regras estabelecidas para o sector, entende-se, que devem os seus agentes contribuir proporcionalmente para o financiamento dos custos dessas acções essenciais à existência de uma exploração regulada. É em parte essa a filosofia que preside à existência dessa “taxa”;
iv) Finalmente taxas, no sentido de emolumentos, mais referidas à despesa de preparação dos contratos de partilha, próximo do contexto de uma função notarial (pública), ou a custos administrativos de emissão de uma licença (outorga de um qualquer título habilitador que fará fé pública).
• Assim, conflui na taxa estabelecida no Tratado, que os órgãos da ANP terão só por competência cobrar, a presença de alguma equivalência com o aspecto:
I) emolumentar, por força de serviços prestados à preparação do contrato de partilha de produção – ou também por conta da fé pública na outorga do título/contrato de concessão – com o;
II) do financiamento dos custos [contribuição parafiscal] em manter a entidade, e por último;
III) da supervisão e regulação das actividades na área.
• Sendo que o custo anual estimado com as actividades de supervisão da área e da forma como a exploração é realizada, seja disseminado pela taxa lançada em conjunto com a outorga de direitos contratuais de concessão da exploração, de modo a que esses custos, acrescidos pelos da análise e acompanhamento técnico de todas as dimensões pressupostas nos contratos - que possam implicar com o interesse público na forma como é feita a exploração - fiquem reflectidos na “annual contract service fee”, de maneira a que essa taxa, multiplicada por todos os contratos outorgados (incluindo as suas alterações), possa, de forma aproximada cobrir o orçamento anual de funcionamento da ANP – costs of administration - relativamente à parte das suas actividades que estão justificadas pela ACDP. É assim que funciona;
• No caso presente, tendo a taxa, única e predominantemente como fundamento, a estrita repartição de custos de uma actividade prestacional pública, o montante a fixar não pode (não deve) afastar-se dos custos dos serviços prestados pela ANP ou da utilidade/benefício gerado para o sujeito passivo. Estamos, pois, no campo da “equivalência estrita”;
• Assim, a Autoridade Nomeada é financiada da seguinte forma?
The Timor Sea Treaty provides that the TSDA be financed from fees collected under the ‘Petroleum Mining Code’. The fees are determined by taking into consideration whether the contract area is in exploration or has a petroleum development, such as Bayu- Undan. For each exploration area a fixed fee is applied. For each development area a formula is used which is based on the size of the petroleum reservoir and the saturation of hydrocarbons.
É portanto a combinação do serviço das obrigações contratuais - taxa de serviço contratual (“contract service fee”; Art.45º do “JPDA Petroleum Mining Code”) - com “fees specified in this part to reflect any changes in the ‘costs of administration’” (JPDA Petroleum Mining Code, Art. 47º);
• O Art. 3.º, n.º 3, do diploma que cria a ANP, em que no seu corpo se lê “Funções de gestão financeira”, tem a seguinte redacção na al. b):
“Receber royalties e a componente dos lucros que pertence ao Estado tal como especificado nos Contratos de Exploração Partilhada ou em quaisquer outros contratos petrolíferos”.
E na verdade, os contratos assinados até aqui, designam a autoridade nomeada como contraparte signatária nos contratos de partilha de produção na área da ACDP - similarmente, como no caso do BPA, nos contratos de gestão operacional do Fundo - mas ao passo que a obrigação de imposto [tributária] se liquida em separado em face de cada uma das jurisdições nacionais [art.5(a)(iii) e (b) do Tratado, e anexo G, de acordo com o artigo 13º do Tratado], incluindo, imposto colectado sobre a parte [share] das “royalties” entregue aos privados
i.e. relação de imposto que se estabelece, directamente, entre o tax payer [contribuinte fiscal], em função do seu “taxable income” [rendimento tributável] e a jurisdição fiscal de cada um dos Estados; rendimento sujeito a imposto declarado pelo privado junto da jurisdição nacional, na base de que o rendimento a tributar esteja apurado de acordo com a percentagem de partilha, também fiscal, entre os dois Estados: 90/10
já a parte das royalties “a reter pelo Estado” é uma percentagem indivisa estabelecida no contrato de partilha de produção
nos Contratos de Partilha de Produção nacionais/PSCs timorenses e anexo ao DL n.º7/2005, relativo aos “concursos públicos para a celebração de contratos petrolíferos” - ponto 11 do Anexo; “contrato de partilha de produção: termos e condições obrigatórias” - e no que agora mais interessa, no ‘Model Production Sharing Contract’ aplicável à ACDP, via ‘Código de Exploração Mineira do Petróleo adoptado nos termos da alinea a), do Art. 7º do Tratado/JPDA petroleum mining code’, particularmente, nos termos do seu art.5º
que os concessionários da exploração dos recursos petrolíferos (os contratantes privados) pertencentes ao Estado/s (resource owners) entregam à contraparte no contrato, isto é, à Autoridade (Reguladora) Nomeada [a ANP], e é por isso, que ela tem por obrigação, receber, conferir e dividir [operações de recebimento e acertamento desses valores indivisos] e processar [transitá-los] em direcção ao seu destino final onde deverão ser consolidados, 10% desse montante para a Austrália, 90% para consolidação no fundo petrolífero de Timor-Leste [nos termos da LFP];
• É esta a razão muito concreta para o Art. 3.º, n.º 3, em que no seu corpo se lê “Funções de gestão financeira”, com a seguinte redacção na al. b): “Receber royalties e a componente dos lucros que pertence ao Estado (Timor-Leste, mas também Austrália) tal como especificado nos Contratos de Exploração Partilhada...”;
• Em conclusão, na relação de imposto, as companhias contratantes apuram por si e directamente, em função das ‘suas’ obrigações fiscais, o montante exacto a entregar junto de cada uma das jurisdições fiscais nacionais [em separado], como qualquer outro contribuinte nacional com residência num dos Estados – e aí, a relação estabelecida, é entre o contribuinte fiscal e a autoridade fiscal nacional – já relativamente às royalties e à componente dos lucros que directamente pertence ao Estado(s), de acordo com os termos da partilha da receita entre o sector público e o privado, a divisão da receita pertencente ao Estado(s), a ser partilhada na proporção estabelecida no Tratado [90/10], é uma operação interna ao sector público que não cabe ao contratante privado, nem sequer contratualmente, realizar (proceder a essa partilha) substituindo-se à Autoridade Nomeada, pois que o contratante privado não é parte, nem representa, nenhum dos Estados em questão;
• Não há quaisquer dúvidas, nem sequer se contesta, que as receitas aqui mencionadas – ou seja, royalties e componente dos lucros do Estado especificados em contratos de partilha de produção – se enquadram no tipo de receitas do Art. 6.º, n.º 1, da LFP;
• As dúvidas que se podiam suscitar, prendem-se, com a referência a “receber”, conjugada com o facto de a ANP ter personalidade jurídica própria e daí tentarem alguns concluir, que tais receitas seriam retiradas ao Fundo. No entanto, é imediata e exacta a relação com o conceito próprio e específico que se recensia na contabilidade pública, de “óptica de tesouraria” ou “de caixa” - recebimento de dinheiros públicos - relação que resulta clara, quando verificada a não inclusão das royalties e da componente dos lucros que pertence ao Estado - rubricas previstas no Art. 3.º, n.º 3, al. b) do diploma orgânico da ANP - no artigo referente às suas receitas próprias, Art. 17º;
Portanto, a ANP recebe mas não faz seu;
• A nível de recebimento de dinheiros, o “Tesouro do Estado” de Timor-Leste pode dispor, assim o entenda, de uma rede de cobranças diversificada composta por outras entidades que estejam autorizadas por lei a receber dinheiros públicos [Art.5º, 5.1 (b.), do Regulamento n.º 2001/13, aplicável por força da disposição relativa ao “direito subsidiário” à lei do orçamento geral do Estado (em todas), quando conjugados com o próprio Decreto-Lei n.º 20/2008, de 19 de Junho, que estabelece a ANP];
• Também a Autoridade Bancária e de Pagamentos [ABP/BPA] recebe fundos relacionados com a exploração do petróleo e nem por isso lhe cabe fazer seus esses fundos, ela só é o Banco, a nível interno, de “custódia do fundo” [relação normalmente definida na literatura anglo-saxónica, como de principal-agent theory];
Art. 5º, n.º2, da LFP; “o fundo petrolífero terá uma conta de receitas consignadas, ‘aberta e mantida’ pelo Banco Central em que serão creditadas as receitas do Fundo Petrolífero....”
isto é, o fundo de soberania, relativo aos rendimentos da exploração do petróleo não é da entidade Banco Central, sendo pelo contrário “fiduciária” a sua residência nessa instituição, pois que o referido Fundo pertence à Nação, e as decisões sobre ele, relativamente a débitos, no modelo de Fundo que a LFP escolheu, são tomadas pelo Parlamento Nacional
Art.7º, n.º2, da LFP, “o montante total das transferências do Fundo Petrolífero para cada ano fiscal não excederá o montante da dotação aprovada pelo Parlamento para esse ano fiscal”
• Isto é, mais correctamente dito, o Banco central implementará a gestão operacional do Fundo através de um mandato estabelecido por contrato de gestão, e apesar de os activos do fundo serem mantidos em nome do Banco Central, sempre estarão ‘segregados dos activos do Banco Central’, de tal maneira, que permita a todo o momento, a determinação do usufruto daqueles activos e dos rendimentos a eles associados [cláusula 6(a) do contrato de gestão operacional do fundo petrolífero];
Curiosamente, gozando o BPA de:
[Section 4 / Regulation n.º2001/30, “on the BPA” General Powers, n.º2]:
“complete legal, operational, administrative and financial autonomy from any other person or entity, including, the Government and any of its agencies and subsidiary organs or entities (…) the autonomy of the BPA shall be respected at all times and no person or entity shall seek to influence any member of the Governing Board, member of management or employee of the BPA in the discharge of their duties or to interfere in the activities of the BPA”
isto é, a ABP/BPA é uma entidade integrante da Administração “independente”, parece que com relação a ela já não se coloca a questão da menor proximidade à Administração directa do Estado - preocupação maior da FRETILIN - quando também aqui estão em causa matérias ligadas à Administração pública dos recursos do petróleo ou dos seus proveitos;
• Na verdade, a questão é só uma, as Instituições envolvidas, incluindo uma entidade financeira externa (banco não nacional) de custódia do fundo [entidade externa contratada] perfilam-se, na componente da gestão técnica e operacional, em função das exigências muito específicas do sector, e do facto, de não existirem nos serviços gerais da Administração directa do Estado, certos e determinados saberes técnicos, que competentemente, respondam a contextos tão complexos. É essa, claramente, a razão para a descentralização ANP e para a contratação externa à Administração de certos serviços [entidade financeira externa de custódia do fundo; Bank of International Settlements];
• É perfeitamente aceitável interpretar o termo “receber” no sentido de “receber contabilisticamente”, ou seja, para efeitos de confirmação contabilística e apuramento dos valores a depositar na conta do Fundo, em termos do que é devido ao Estado Timorense à luz dos contratos petrolíferos celebrados, termo que tem uma métrica jurídica muito definida ligada ao conceito de entidade a quem a lei concede poderes para [só isso] poder exercer funções de caixa do Estado [receber directamente dinheiro dos contribuintes];
• E este aspecto é tão transparente que ninguém contesta que em todo o mundo, inúmeros serviços do Estado e da Administração não territorial sejam também pontos em que o dinheiro dos contribuintes entre no sistema público [até mesmo pelo sistema bancário privado e comercial; ex. BNU Timor-Leste];
• O que tem, portanto, de existir, é uma garantia absoluta de transparência nesse processo - ver Art. 29º, e n.ºs 4, 5 e 6 do Art. 30º da “Lei das Actividades Petrolíferas”, conjugado com o n.º1, do Art.26º, do DL 20/2008 - pois que não se vê como possa ser diferente, que o mesmo circuito do dinheiro até aqui participado e promovido por uma entidade não nacional [a TSDA] possa estar agora “sob suspeita” depois de ter sido nacionalizado!!! Normalmente é o inverso, preocupações acrescidas quando exista transferência de poderes para entidades não nacionais;
• Atenção muito particular a que o Art.18º do diploma orgânico da ANP, no seu n.º2, diga:
“a receita resultante de todas as taxas pagas pelas entidades concessionárias e adjudicatárias com relação à área do JPDA é utilizada/executada de acordo com o orçamento dedicado às actividades/operações da ACDP, aprovado pela Comissão Conjunta”
• Assim, e em conclusão, a estratégia da ANP não é outra se não a de “legitimação” contínua, particularmente, também junto da Austrália, não existindo por isso quaisquer razões para acreditar que não estejam reunidas as condições para que exista absoluta transparência de procedimentos, objectividade nas suas decisões, e permanente e exclusiva prossecução do interesse público, pois que só impondo a sua autoridade no respeito desses princípios é que o regulador se torna credível aos olhos do público e dos agentes do sector;
• Referir o facto, como o fazem alguns, de a ANP passar a ser o titular formal das posições contratuais, para concluir, que isso lhe “confere o rendimento proveniente dos contratos celebrados”, choca com a evidência de que, - além do que já se disse a propósito da personalidade jurídica e gestão de receita petrolífera pelo ABP/BPA - à própria definição do conteúdo institucional e público do Instituto ANP, releve o aspecto de que não está criado para ele próprio ter lucro, questão, por exemplo, já levantada pela “Comissão Conjunta” do Tratado relativamente aos montantes que eventualmente não sejam excutidos durante o exercício anual, relativos a receita própria da Autoridade Nomeada ANP recebida dos operadores a título de fee para custear os exactos custos estimados, anualmente, com a administração da zona conjunta e das obrigações contratuais.
EM CONCLUSÃO:
Em termos gerais, a intenção fundamental é a de acentuar-se “a autonomia funcional-institucional dos órgãos, enquanto a eles e só a eles compete decidir da estrutura e orgânica que entendam ser mais adequadas à prossecução da sua política”
(Afonso Vaz, Lei, págs. 418-419);
E este aspecto é tão mais importante, quanto, a considerar-se o contrário, a transferência do Governo para o Parlamento Nacional desse poder de decidir sobre o modelo de organização pública administrativa (dependente do Governo) ligada à regulação das actividades económicas privadas, também das petrolíferas, sairia ferido em parte não pequena, o próprio mecanismo de fiscalização política parlamentar que se exerce sobre o mesmo;
Por um lado, porque o Governo se eximiria de qualquer responsabilidade política pelos insucessos derivados de um modelo de organização ditado por outrém, por outro, o próprio Parlamento, se sentiria mais tarde desconfortável em criticar um modelo organizacional de que afinal de contas tinha sido o autor;
E este aspecto releva no domínio da Administração controlada pelo Governo, pois que já não seria assim no caso de uma Administração que do Governo fosse independente – cfr: o modelo de órgãos de administração eleitoral – Lei 05/2006; relativamente à Comissão Nacional de Eleições, diz o n.2º do art.4º desse diploma; “A CNE é independente de quaisquer órgãos de poder político......”;
A sujeição - o acto de “responder perante”; Art.107º da CRDTL [responsabilidade do Governo] – tem de se efectivar nos termos de uma responsabilidade por actos que dele dependam, ora, a opção pela integração dessa função [de serviço público] na Administração directa ou indirecta, de fiscalização do cumprimento dos termos e condições em que esteja concessionada a exploração dos recursos, a supervisão da exploração, e em geral, a coordenação e regulação das actividades económicas do sector, é manifestamente consequência de um modelo de “organização executiva”, e o Governo, é responsável perante o Parlamento pela condução e “execução” da política – supra, do mesmo artigo da Constituição;
Por outro lado, a dimensão institucional, é apenas mais uma componente de uma necessária uniformidade, pelo que a hipotética dobragem do quadro institucional que clama o press release da FRETILIN, para em separado
uma vez que se conforma com uma entidade estatutária derivada do Tratado, mas exige, por inconstitucional, que aquilo que a mesma entidade vem fazendo relativamente às áreas de jurisdição exclusiva nacional seja imediatamente interrompido e, reingressadas essas atribuições, nos serviços da Administração Directa do Estado, isto é, no Ministério respectivo
se fazer face às actuais duas áreas, resultaria em ruptura com aquele princípio de uniformidade e num claríssimo agravamento da complexidade de regimes, que no dominio do offshore, levaria ao resultado estranho de coexistissem lado a lado (após fixadas as fronteiras marítimas), dois diferentes regimes institucionais e administrativos sob a mesma soberania;
Entendendo-se - assim o entende a FRETILIN - que a reguladora (nacional) ANP, nomeada pelo Tratado para exercer as funções administrativas aí previstas não apresente problemas, porque essa foi a vontade soberana e democrática do Parlamento Nacional, expressa no seu consentimento aos termos do Tratado - já que o Tratado prevê a opção por uma ou outra modalidade, incluindo, a da constituição de uma entidade estatutária timorense - então a que ANP se refere a FRETILIN? [relativamente ao pedido de inconstitucionalidade] pois que para além da ANP não exista nenhuma outra entidade, e pelo que percebemos, diz a FRETILIN,
“quando o legislador quis prever e permitir a criação de uma entidade autónoma para a prossecução das actividades petrolíferas, fê-lo”; “é o que sucede com a autoridade nomeada prevista expressamente no art.6º do Tratado do Mar de Timor, assinado entre Timor-Leste e a Austrália e ratificado pelo Parlamento Nacional através da resolução n.º2/2003”
E acrescenta-se - Art.6.º, alinea b), (ii) do Tratado – e,
“depois do periodo especificado no subparágrafo (i), a autoridade nomeada será o Ministério do Governo de Timor-Leste responsável pelas actividades petrolíferas, ou se assim decidido pelo Ministério (leia-se, o Governo de Timor-Leste) uma autoridade estatutária...”, isto é, a actual ANP;
Num quadro assim estabelecido de “indiferença legal” – ou Ministério ou entidade estatutária – que com alguma desnecessidade se explicitou, atendendo à previsão tão directa do Art. 115º, n.º 3, da CRDTL, cabe ainda referir, que sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção da Administração e dos poderes de direcção, superintendência e tutela dos órgãos competentes, que a Constituição de Timor-Leste expressamente refira, no seu art. 137º, n.º2, “que a Administração Pública é estruturada de modo a aproximar os serviços das populações e assegurar a participação dos interessados na sua gestão efectiva”, e também, de acordo com o Art. 5º, n.º1 [CRDTL] que “O Estado respeita na sua organização territorial, o princípio da descentralização da administração pública”;
Ora, na interpretação tão curiosa da FRETILIN, fica-se a perceber, que ficaria mais satisfeita com um nível máximo de “centralização” administrativa, que ocorreria no âmbito de uma estrutura integrada por uma única pessoa colectiva – o Estado – assegurando toda a função administrativa, sabendo-se da exposição mais intensa desse sector da administração - a directa - à influência das conjunturas governativas;
Ora, o Governo, parece-nos, acompanhando atentamente o modelo de regulação que vinha existindo (a TSDA) e o seu desempenho, sobretudo, a sofisticação de “conteúdos” nesse sector e a localização de “competências técnicas” (skills) que aí embrionariamente despontaram, parece não ter encontrado razões válidas para inverter o sentido desse processo e vir agora consagrar soluções recentralizadoras;
Cabe ao Governo avaliar os ritmos e as limitações concretas a que esse processo se tem de submeter, em cada fase, de forma a seleccionar as formas organizacionais mais adequadas, e a ANP, é a aposta na continuidade de um modelo que vem provando muitíssimo bem, claro, no quadro das limitações mais gerais do País;
Também neste capítulo, referir que a entidade nacional criada com as atribuições já sobejamente conhecidas, não transformou nem prejudicou a posição jurídica de terceiros, e portanto, nos termos definidos acima, no uso do seu poder de organização – matéria reservada do Executivo - o Governo, ao estabelecer a nova entidade, não colidiu com situação alguma dessa natureza;
A ANP, não sucede à “Timor Sea Designated Authority for the Joint Petroleum Development Area” (TSDA), apenas nas funções que exercia a entidade cessante, entre outras, pela razão óbvia, que uma seja uma criação exclusivamente nacional ao passo que a outra não. Por razões mais do que óbvias, todos os vínculos à entidade extinta, de natureza laboral, estavam sem excepção determinados a prazo certo ou à sua caducidade por força da extinção da entidade referida, não nacional - dependendo do que viesse a ocorrer primeiro - e a afectação de funcionários da Secretaria de Estado dos Recursos Naturais (SERN) à nova entidade (a ANP) foi feita através do regime da mobilidade do funcionalismo público, o que os protegeu inteiramente;
POR ÚLTIMO:
Em Timor-Leste, foi intenção expressa do poder constituinte, sem margem para segundas interpretações (ou exactamente para restringir a margem de interpretação do poder constituido sobre o que estaria debaixo dessa exclusividade) consagrar no artigo 115º, nº3 da CRDTL, que a “organização e funcionamento da Administração Directa e Indirecta do Estado” fosse competência exclusiva do Governo [reserva de Decreto-Lei];
Mas mais, o Decreto-Lei de 26 de Julho de 2006, relativo à “Estrutura Orgânica da Administração Pública”, veio também referir o seguinte [do preâmbulo]:
“No respeito pelas normas constitucionais que atribuem ao Governo a competência para legislar sobre a sua própria organização e funcionamento e, de igual modo, sobre a organização e funcionamento da Administração directa e indirecta do Estado, pretende agora o Governo (FRETILIN, Julho de 2006), definir (...) as orientações fundamentais para a elaboração das várias leis orgânicas dos órgãos e serviços por si criados, quer os mesmos respeitem à Administração directa, quer à Administração indirecta (...) não invadindo qualquer zona de competência legislativa parlamentar”,
Assim, “o Governo decreta [relembre-se, da FRETILIN], nos termos do n.º3, do Art.115º da CRDTL para valer como lei o seguinte”;
Terá então havido uma “momentânea deriva” nos fundamentos agora apresentados pela FRETILIN? Dizia-se em 2006, nos termos do Art.115º, n.º 3 da CRDTL ?!!!
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* Secretário Geral do Partido Congresso Nacional da Reconstrução de Timor (CNRT)
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